Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 319/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00282/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 562/17, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº319/18 , entre partes, como apelante y demandada
DOÑA Fidela , representada por la Procuradora Doña Carmen María Suárez Pérez y bajo la dirección
del Letrado Don Ignacio Botas González, como apelado y demandante DON Justo , representado por el
Procurador Don Antonio Corpas Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Marcelo Suárez García, y el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. CORPAS RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Justo , frente a DOÑA Fidela , y, en consecuencia, ACUERDO MODIFICAR el convenio regulador suscrito por ambas partes el 7/09/2016 y aprobado judicialmente por sentencia 168/2016, de 24 de octubre de 2.016 , en los términos siguientes: a) Se atribuye la guarda y custodia de las menores Maite y Raimunda al demandante DON Justo , siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

b) Se establece un régimen de visitas a favor de la progenitores de fines de semana alternos desde la salida del colegio de la hija mayor, pasando previamente por el domicilio paterno a recoger a la pequeña hasta que la misma empiece también el período escolar (en cuyo caso recogerá a las dos directamente en el colegio), hasta las 18:00 horas del domingo en que las reintegrará al domicilio paterno, siendo supervisadas dichas visitas por la abuela materna, pudiendo, por ende, desarrollarse en el domicilio de los abuelos en DIRECCION002 . Este régimen se mantendrá sin perjuicio de la flexibilidad de que las partes quieran dotar a la situación y en el sólo caso de que la demandada muestre desempeñar con un mínimo de diligencia las obligaciones de cuidado y atención de las menores que le asisten, extendiéndose también dicho régimen a los períodos vacacionales, a excepción de los días de Nochebuena y Navidad en los años pares, y de Nochevieja y Año Nuevo en los impares, en que la madre podrá también disfrutar de sus hijas, bajo los mismos requisitos y horarios señalados, modificándose únicamente el lugar de recogida de las menores por no tratarse de período escolar.

c) En cuanto al uso de la vivienda que fuera familiar sita en DIRECCION001 ( DIRECCION000 ), se atribuye al demandante al ser el progenitor en cuya compañía quedan las menores.

d) Se establece a cargo de la demandada una pensión de alimentos por importe de 50 euros para cada una de las hijas, debiendo ingresar dicha cantidad dentro de los siete primeros días del mes que haya de abonarse en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor. Esta cantidad será actualizable anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

e) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán asumidos en un 25% por la demandada y en un 75% por el actor, añadiendo, en cuanto a su devengo que requieren como presupuesto previo para reclamar al otro progenitor que, previamente a ser acometidos, salvo situaciones de urgencia, se recabe el consentimiento del obligado por cualquier medio que permita constatarlo, informándole del coste que ello implica junto con la documentación que lo advere. La falta de oposición expresa, en un plazo razonable, habrá de entenderse en tales casos como una autorización implícita.

Sin imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Fidela , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Justo se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña Fidela , con quien mantuvo durante aproximadamente seis años una relación de convivencia como pareja de hecho, naciendo de dicha unión dos hijas: Maite , nacida el NUM000 del año 2.013, y Raimunda , nacida el NUM001 de 2.015. Alega el actor que, cuando se produjo la ruptura de la pareja, ambos suscribieron un convenio regulador el 7 de septiembre de 2.016, que fue aprobado en virtud de sentencia de fecha 24 de octubre de 2.016 . En este convenio, aprobado en la sentencia, se acordaba una guarda y custodia compartida respecto a las dos hijas menores de edad y, dado que los dos trabajaban, acordaron que los alimentos de las niñas debían ser atendidos por aquel de los dos que los tuviera consigo en cada momento. Asimismo señalaban que los dos vivían en DIRECCION001 , DIRECCION000 , él había pasado a residir en la casa de sus padres, en compañía de ellos, y en la casa que habían comprado ambos conjuntamente, y cuya hipoteca estaban pagando de igual forma, se quedaba la demandada. Solicita el actor en la demanda la modificación del régimen establecido para las menores y que en su lugar se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de las dos niñas, estableciendo un régimen de visitas entre las niñas y la madre, fijándose a cargo de la madre una contribución económica al pago de los alimentos de las menores en los períodos en que la misma trabaje y en una cantidad proporcional que en la sentencia se fije, con establecimiento de un mínimo mensual.

Finalmente Don Justo solicitaba que, dado que interesaba la custodia de las menores, se le confiriera a él y a las niñas el uso de la vivienda que antes ocupaba su ex pareja.

Basa el actor la petición de modificación de medidas, que se interpone prácticamente al año de dictarse la sentencia que aprobó el convenio regulador, en que se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que en su momento se han tenido en cuenta para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, al comprobar que la madre no ha sido capaz de atender las obligaciones que había asumido como de su cargo, dando lugar con ello a una situación de riesgo y carencia para las hijas comunes, las cuales han tenido y tienen que ser cubiertas de hecho de manera reiterada y constante por el actor y por los familiares más próximos de éste y por línea paterna de las niñas.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien a su vez interesó se dictara sentencia en la que se atribuyera la guarda y custodia de las niñas a la madre o, en su defecto, se estableciera una guarda y custodia compartida, y para el hipotético caso que se estimará esta segunda solución, la guarda y custodia se estableciera con carácter quincenal, abriéndose una cuenta bancaria a nombre de ambos progenitores en la que mensualmente debían ingresar cada uno 200 € para el mantenimiento y cuidado de las niñas, y mientras las niñas estén con el progenitor custodio él asumirá los gastos de cuidado y manutención de las menores, estableciéndose un régimen de visitas y de vacaciones. Para el primer supuesto también se postula que se establezca un régimen de comunicación para el padre y que el mismo en concepto de alimentos para las niñas abone la cantidad de 400 €, 200 € para cada hija, y finalmente los gastos extraordinarios de los menores serán abonados en la proporción del 75% para el padre y 25% para la madre.

La Juzgadora 'a quo', tras valorar la prueba practicada, acordó la modificación interesada por el actor y estableció la guarda y custodia de las menores a cargo del demandante Don Justo , siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores, y estableciendo un régimen de visitas a favor de la progenitora de fines de semana alternos desde la salida del colegio de la hija mayor, pasando previamente por el domicilio paterno a recoger a la pequeña, hasta que la misma empiece también el período escolar, en cuyo caso recogerá a las dos directamente del colegio, hasta las 18:00 del domingo, en que las reintegrará al domicilio paterno, siendo supervisadas dichas visitas por la abuela materna pudiendo, por ende, desarrollarse en el domicilio de los abuelos maternos en DIRECCION002 . Este régimen se mantendrá sin perjuicio de la flexibilidad que las partes quieran dotar a la situación y en el sólo caso de que la demandada muestre desempeñar con un mínimo de diligencia las obligaciones de cuidado y atención de las menores que le asisten, extendiéndose también dicho régimen a los períodos vacacionales, a excepción de los días de Nochebuena y Navidad en los años pares y de Nochevieja y Año Nuevo en los impares, en que la madre podrá también disfrutar de sus hijas, bajo los mismos requisitos y horarios señalados, modificándose únicamente el lugar de recogida de las menores por no tratarse de período escolar. Se atribuyó el uso de la vivienda que fuera familiar al demandante, al ser el progenitor en cuya compañía quedan las niñas. Se estableció a cargo de la demandada una pensión de alimentos por importe de 50 € para cada una de las hijas, debiendo ingresar dicha cantidad dentro de los siete primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio. En cuanto a los gastos extraordinarios, serán asumidos en un 25% por la demandada y en un 75% por el actor. Frente esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la Juzgadora 'a quo' en su resolución que el Ministerio Fiscal solicitó la modificación del régimen de custodia establecido en la sentencia en la que se aprobó el convenio regulador, petición que basaba en el peligro y riesgo de las menores ante el incumplimiento flagrante de la madre de sus deberes de cuidado, criterio que la Juzgadora 'a quo' comparte, para lo que tiene en cuenta la prueba practicada, de la cual infiere que es de extraordinaria necesidad para la protección de las pequeñas, Maite y Raimunda , el establecimiento de un nuevo régimen de custodia y ello toda vez que absolutamente todos los testigos, exceptuando la madre de la demandada, manifestaron que la misma tiene un comportamiento irresponsable con las niñas, que la casa no se encontraba en las condiciones de limpieza e higiene exigibles y que, aunque la demandada negara el reportaje fotográfico que sobre el interior de la vivienda se había aportado con la demanda, manifestando que era un montaje o que aquélla no era su vivienda, constaba la manifestación de un vecino que explicó que la vivienda se encontraba en un estado tal que pudiera parecer que en la casa residía una persona con el 'síndrome de Diógenes'. Ese mismo testigo declaró que en una ocasión tuvo que acudir a liberar a las niñas de las cadenas de los perros que tiene la demandada, encontrándose las menores descalzas y en pijama pisando las heces de los perros. Como también manifestó que en una ocasión hallándose las menores en la casa se quemó la cocina y las niñas no fueron evacuadas, estando la casa llena de humo. Igualmente se consideró relevante el testimonio de la profesora de la niña Maite , quien manifestó que aunque ella no había notado falta de higiene en la pequeña, consideraba que habían surgido hechos muy graves por parte de la madre como la invención de que padecía un cáncer, lo cual a su parecer tenía un impacto trascendental en una niña tan pequeña, relatándose en la sentencia un episodio sobre el que declaró el testigo Don Cornelio , vecino de la demandada, quien manifestó que tanto él como su madre tuvieron que convencer a la demandada para que no afeitara la cabeza de la niña como aquella pretendía hacer para que la menor se solidariza con su causa. El testimonio de los abuelos paternos fue también concluyente en ese aspecto, manifestando que las niñas iban en el coche, cuando conducía la madre, en las sillas sin atar, una de ellas con medio cuerpo fuera de la ventanilla, manifestando al igual que otros testigos que las niñas eran vistas en las escaleras de fuera de la vivienda, que no disponen de barandilla, sin vigilancia alguna e incluso que la demandada había salido de la casa dejando a las menores cerradas en ella o bien que había dejado a las menores cerradas en el coche durante un tiempo, que se cifró en 10 o 15 minutos. Todas estas declaraciones, salvo las de la madre de Doña Fidela que manifestó que la casa de su hija la veía en unas condiciones de higiene normales y que declaró y puso de manifiesto su disposición a atender a las menores o prestar ayuda a la hija, reflejaron unos episodios y situaciones en que la conducta de la madre con las menores no era la exigible, dada la edad de aquéllas.

En el recurso de apelación interpuesto por la demandada se sostiene que los testimonios no son consistentes, que se trata de mentiras, que son manifestaciones vagas o imprecisas, pero lo cierto es que en las declaraciones de los testigos se manifiesta detalladamente conductas por parte de la madre que no se corresponden con una custodia adecuada de las menores. Por ello no desvirtuando las alegaciones efectuadas por la parte recurrente el razonamiento exhaustivo de la Juzgadora 'a quo', se estima que el motivo relativo a la guarda y custodia de las menores debe de ser confirmado. Ciertamente la parte apelante solicitó, y puso de relieve en el escrito el recurso, la necesidad de que las menores fueran exploradas judicialmente o una prueba psicosocial, mas la prueba de la exploración se denegó dada la edad de las menores, que en el momento actual cuentan con cuatro y tres años respectivamente. Además no se trata del afecto que las niñas sientan hacia su madre, que en ningún momento ha sido cuestionado, ni del cariño de ésta hacia sus hijas, sino del ejercicio responsable de las funciones de guarda y custodia. Este medida se adopta, a juicio de la Sala, teniendo en cuenta el interés de las menores que van a quedar afectadas por esta medida.

La parte apelante solicita con carácter subsidiario que la custodia sea compartida, mas ha de tenerse en cuenta que esta solución fue la adoptada al producirse la ruptura de la convivencia de los litigantes y que en cumplimiento de la misma fueron observadas conductas como las expuestas en la resolución recurrida, de ahí que se considere que en el presente caso no cabe el mantenimiento de aquella medida por cuanto el interés de las menores demanda una modificación Y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2.015 declaró: ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril ( RJ 2014, 2651), 30 de octubre y 18 de noviembre 2.014 (RJ 2014, 5718), entre otras.

Como precisa la senten cia de 19 de julio de 2.013 (RJ 2013, 5002): 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artícu lo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. '.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a la modificación establecida en la misma, con la única alteración en cuanto al régimen de visitas, que las niñas los fines de semana que están con la madre el regreso al domicilio paterno en la sentencia se establece que sea a las 18:00 del domingo, acordándose en esta resolución que se extienda hasta las 20:00 por petición expresa de la madre, considerando que en nada perjudica a las menores esta extensión y alivia, aunque sea en pequeña medida, la limitación de la comunicación de la madre con las niñas. No procede en cambio la petición relativa a la permanencia de las menores con la madre durante la mitad de los períodos vacacionales por las razones que ya se exponen en la recurrida y que determinan el cambio de medidas, no constando, dada la supervisión que se establece en la recurrida, que la abuela materna estuviera en condiciones de supervisar períodos tan extensos como los vacacionales, sobre todo los de las vacaciones de verano, dado que la misma además trabaja fuera del hogar.

Por último, efectúa la parte apelante una petición relativa a los alimentos de las niñas para el supuesto de guarda y custodia a favor del padre que no resulta comprensible, pues interesa que teniendo en cuenta que los ingresos que tiene el actor y las necesidades de las hijas se fije en la cantidad de 50 € al mes para cada niña, que será pagada por el actor en la cuenta bancaria que se señale por la demandada cuando el padre se hace cargo de los alimentos de las menores, fijándose en la recurrida una contribución de la madre por importe 50 € mensuales para cada una de las niñas debiendo ingresar dicha cantidad dentro de los siete primeros días del mes, debiendo abonarse en la cuenta que al efecto designe el progenitor custodio. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, con la salvedad relativa a la hora de reintegro de las niñas al domicilio paterno, en los términos expuestos en líneas precedentes.



TERCERO.- No obstante desestimarse sustancialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, dados los temas que son objeto de controversia en esta alzada, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Fidela contra la sentencia dictada en fecha tres de abril de dos mil dieciocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA únicamente en el tema de la hora de reintegro de las niñas al domicilio paterno los domingos, que en lugar de a las 18:00 horas se acuerda que sea a las 20:00 horas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.