Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 135/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00282/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0005059
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000935 /2017
Recurrente: María Rosa
Procurador: CONSUELO GARCIA GARCIA
Abogado: JAVIER NOGUERAS DOPICO
Recurrido: Vicente
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: LUISA ISABEL PAZOS RIVAS
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 282/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARIA JOSE PEREZ PENA
En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 135/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en Juicio 935/2017, seguido entre partes: Como APELANTE:
DOÑA María Rosa , representada por el/la Procurador/a Sr/a. GARCIA GARCIA; como APELADO: DON

Vicente , representado por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ GONZALEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 7 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada y: (1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña María Rosa y don Vicente en DIRECCION001 , el día 1 de marzo de 1986.

(2) Atribuyo el uso del domicilio familiar en tanto no se proceda a la disolución del régimen económico matrimonial a la esposa, debiendo abonar la hipoteca y tributos por mitad y los consumos ordinarios por la ocupante.

(3) Establezco una pensión compensatoria de 150 euros mensuales con una duración de dos años a favor de la esposa.

(4) No ha lugar a realizar condena en costas de la instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA María Rosa , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de decretar la disolución del matrimonio por divorcio y del régimen económico matrimonial, acordó el reconocimiento a favor de la esposa demandante de una pensión compensatoria a pagar por el marido demandado de 150 euros mensuales durante dos años, sin actualización anual, y la atribución a ella del uso de la vivienda conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo ambos de hacer frente por mitad al préstamo hipotecario y tributos, correspondiendo a la ocupante sus consumos ordinarios, mientras que el seguro si no se abona ahora por mitad se podrá compensar el pago en exceso del 50% en la fase de liquidación.

En cuanto a la pensión compensatoria que es objeto de la presente apelación, el Juzgado dio por probado un desequilibrio económico para la esposa derivado de la ruptura matrimonial, aunque no de la entidad pretendida por ésta. Valoró para fijar su cuantía y su duración el artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia en relación especialmente al tiempo del matrimonio (30 años al momento de la demanda); la existencia de un hijo común, pero mayor de edad e independiente; el hecho de haber entrado ella en el mercado laboral, habiendo trabajado en una gasolinera varios años (2008 a febrero de 2013); y cobrado la prestación de desempleo y el subsidio hasta junio de 2017; su esperanza de vida; además de sus trabajos como empleada de hogar, con ingresos de al menos 600 euros mensuales; y tener atribuido el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; frente a la situación actual del marido, distinta de antes, por trabajar cubriendo bajas o vacantes, y con una nómina de unos 1400 euros al mes (incluido prorrateo de pagas extras) más la eventualidad de otros 300, 500 u 800 euros al mes en caso de horas extras. También se refirió la sentencia las cuotas de hipoteca de 400 euros al mes.



SEGUNDO.- Recurre en apelación la ya ex esposa pretendiendo una compensación superior de 600 euros mensuales, por tiempo indefinido, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandante, con su actualización anual según variaciones del IPC o índice que le sustituya, así como la atribución del uso del ajuar familiar hasta la liquidación.

Se alega infracción de los artículos 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia y falta de motivación, así como infracción del artículo 97 del Código Civil. Se refiere a haber omitido la sentencia y el auto complementario que el pago de la pensión compensatoria debía hacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes; así como sobre el uso del ajuar doméstico, al que se habría allanado el demandado; además de denegar la actualización anual de la pensión sin motivación (lo que generaría indefensión a la recurrente) y pese al mandato del artículo 97.

También se impugna la sentencia por infracción del artículo 24 de la Constitución por error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de demandado y demandante. Se sostiene que los percibidos por aquél serían de un mínimo de 1492,40 euros al mes, pero que normalmente sería superior por la realización de horas extras (de 800 a 1000 euros al mes), como las nóminas de agosto y septiembre de 2017, por lo que contaría con ingresos medios de unos 2 mil euros. Mientras que los de la demandante no llegarían a los 600 euros considerados por el juzgador de instancia, que habría aceptado lo declarado sin apoyo por el esposo y por dos testigos amigas de éste, por indicios o rumores, pues si bien ella cobraría por su trabajo en casas 10 euros/hora, el número de horas totales sería inferior y daría unos 360 euros al mes.

Igualmente se alega infracción del artículo 97 del Código Civil y su jurisprudencia en cuanto a la cuantía de la pensión sentenciada y su temporalidad, pues no se habrían valorado adecuadamente las circunstancias del caso en relación a los criterios en la materia, como la falta de cualificación profesional de ella, su edad, el poco tiempo de trabajo laboral, sus menores ingresos, y los pocos años cotizados a la seguridad social. La posición del ex marido sería mejor y no pagaría alojamiento. Y la liquidación de los gananciales no supondría mejora económica para ella. La capacidad para remontar el desequilibrio a su edad y circunstancias se representaría como muy remota para limitar la duración de la pensión compensatoria.

Por parte del ex marido se alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



TERCERO.- Se estima en parte el recurso.

1- La sentencia de primera instancia ha omitido atribuir a la demandante el uso del ajuar doméstico de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad, cuando se trató de una pretensión formulada oportunamente en la demanda, está relacionada con el uso de la vivienda, y no era cuestión controvertida por el demandado sino que estuvo conforme con ello. Por lo que debe reconocerse ahora.

2- El artículo 97 del Código Civil da derecho a una compensación económica al cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

La pensión compensatoria no es realmente por necesidad, al no tener una finalidad alimenticia, como tampoco puramente indemnizatoria, sino más bien de compensación reequilibradora del desequilibrio del nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura, como resulta del artículo citado y de su jurisprudencia ( STS de 10/2/2005, 17/7/2009 y 19/1/2010, entre otras). Sobre todo cuando tiene su origen en una mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional (pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura) ( STS de 4/12/2012 y las citadas en ella). Por ello, el hecho de trabajar o disponer de patrimonio o de otros medios económicos no impide el reconocimiento del derecho si aun así existe desequilibrio, lo que no quita su debida valoración al ser la pensión de que tratamos de tipo económico y es necesaria una comparación entre la situación anterior y posterior a la ruptura conyugal.

En todo caso, no se trata de un equilibrio matemático o igualitario por mitades ni automático, como tampoco seguir poniendo en común o repartir los ingresos y gastos de cada uno como si continuara subsistiendo el matrimonio y siguieran siendo cónyuges.

El artículo 97 citado no da fórmulas concretas ni fija cuantías para la determinación de la pensión compensatoria, sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados a valorar en relación a las circunstancias de cada caso: los acuerdos entre los cónyuges, la edad y salud, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la dedicación al hogar y a la familia, pasada y presumiblemente futura, el trabajo o medios económicos de cada uno, sus necesidades, la preparación académica y profesional, la experiencia y probabilidades reales laborales, o la existencia o no de un derecho de pensión. La enumeración legal no es cerrada sino abierta a 'cualquier otra circunstancia relevante'.

Es por todo ello que las facultades del tribunal son amplias en una valoración global y razonable en cada caso.

Los criterios legales han sido considerados en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 aplicables tanto para determinar si procede o no la pensión compensatoria como para cuantificarla, fijando 'como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. Doctrina que han reiterado sentencias posteriores como las de 17/12/2012, 10/11/2016 o 4/4/2017.

Otras sentencias, como la STS de 4 de diciembre de 2012, destacan que los factores del artículo citado, además de la doble función indicada, pueden también servir para fijar la duración de la pensión (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel. La STS de 10 de noviembre de 2016 insiste en ello y en que se trata de un 'juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015)', teniendo que estar el plazo en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

3- En el presente caso, ya indicamos que el Juzgado reconoció un desequilibrio económico para la demandante, justificador de una pensión compensatoria por la cuantía y tiempo a que se refiere la sentencia en atención a las circunstancias resumidas en su lugar más arriba.

Ciertamente el matrimonio ha durado 30 años hasta la demanda, y ella ha dedicado más esfuerzos que él al hogar y familia. Pero no ha tenido que dedicarse al hijo mayor de edad desde que se independizó. Lleva inmersa en el mercado laboral desde hace años. Incluso manifestó en el juicio que empezó a trabajar como empleada de hogar cuando su hijo tenía unos 10 años. Y ha seguido haciéndolo después de los varios años trabajados en la gasolinera. Por otro lado, en septiembre de 2017 llevaba cotizados más de 5 años y medio; hay que presumir que habrá seguido cotizando desde entonces (su demanda de divorcio es de octubre de 2017); y con su edad y situación no puede decirse que no quepa conseguir en su día una pensión pública. No hay problemas de enfermedad o similares. El régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales con los consecuente participación en los ingresos y adquisiciones a lo largo del matrimonio. Ella tiene además el uso de la vivienda hasta la liquidación. Y obtiene al menos los ingresos a que se refiere la sentencia, según lo que resulta de la prueba practicada. No se aprecian motivos para no dar fuerza probatoria a las testificales, habida cuenta de lo manifestado por las testigos, las explicaciones o razones de conocimiento dadas, y el modo convincente de hacerlo, todo ello en coherencia con lo manifestado a su vez por el demandado, y lo reconocido parcialmente por la demandante.

A ello se une la situación laboral inestable del ex marido, con trabajos temporales, cubriendo por ahora bajas o vacantes, aunque en cierta medida atenuado por las expectativas de una mayor continuidad en el empleo o de enlace de contratos por su larga experiencia y años de trabajo (reconoció en el juicio unos 34 y haber empezado hacia 1977), especialmente en el manejo de maquinaria. Y por las nóminas que conocemos de su trabajo en el puerto gana sobre 1490 euros netos (incluido prorrateo de pagas extras y transporte), los meses sin horas extras, y una cantidad a mayores variable dependiendo del número de horas extras aquellos meses en que las haya (que en una ocasión, que sepamos, llegó a cerca de los mil euros y en otra cerca de los ochocientos), pero no se puede considerar lo normal ni mucho menos se acredita que las haya todos los meses ni en la mayoría de ellos.

En la tesitura expuesta y la que se deriva lógicamente de ello, puestos a decidir, el Tribunal considera razonable la temporalidad sentenciada por el Juzgado, pero entiende más equilibradora una cuantía de 250 euros mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandante, con su actualización anual según variaciones del IPC o índice que le sustituya.



CUARTO.- Lo dicho basta para estimar en parte el recurso de apelación en los indicados extremos, lo que conlleva no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, se revoca en parte la sentencia de primera instancia en el sentido de: añadir la atribución a ella del uso del ajuar doméstico de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; y fijar la cuantía de la pensión compensatoria temporal en 250 euros mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandante, con su actualización anual según variaciones del IPC o índice que le sustituya; confirmándose los restantes pronunciamientos judiciales. Todo ello sin mención de las costas de la segunda instancia.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.