Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2166/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/000934
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0000934
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2166/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 103/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Horacio
Procurador/a/ Prokuradorea:EMMA GUERRERO AZAÑEDO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CALLE000 NUM000 - NUM001
- NUM002 - NUM003 - NUM004 - DIRECCION000 NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 -
NUM009 Y DIRECCION001 NUM000 DE IRUN, Sabino y Francisca
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y
ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GEMA PEREZ REY, JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ y JOSE LUIS
MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 282/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
103/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de Horacio apelante - demandado,

representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendido/a por el/la Letrado/a
Sr./a. , contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002
- NUM003 - NUM004 - DIRECCION000 NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 - NUM009 Y
DIRECCION001 NUM000 DE IRUN, Sabino y Francisca apelado - demandante, representado/a por el/
la Procurador/a Sr./a. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, y ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendido/
a por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA GEMA PEREZ REY y JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de noviembre de 2017 la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irun dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Amunárriz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún: 1. Declaro el carácter de elemento común del espacio bajo cubierta del edificio que constituye la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún.

2. Condeno al Sr. Don Horacio a desalojar dicho espacio y a reponerlo a su estado originario retirando cualquier elemento mueble o inmueble que se haya instalado en el bajo cubierta y reponiendo los elementos estructurales a su estado original.

La condena al Sr. Horacio se realiza sobre el bajo cubierta habilitado en la zona que corresponde con los techos de la vivienda de él; esto es NUM010 del nº NUM000 de Erlailtz.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 4 de junio de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Demanda de juicio ordinario interpuesta por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún contra D. Horacio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara que el bajo cubierta del edificio que constituye la comunidad de propietarios de las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún es elemento común y se condene al demandado a desalojarlo y a reponerlo a su estado originario retirando cualquier elemento mueble o inmueble que se haya instalado en el bajo cubierta (tabiques, calderas, mobiliario..), reponiendo los elementos estructurales a su estado original ya que su retirada supone un daño en el bien común. Todo ello más imposición de costas.

(2)Destacamos del escrito de demanda: -La Comunidad de Propietarios demandante es el edifico situado en las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún, con forma de manzana abierta en 'U', con un bloque frontal y dos laterales, y que originariamente estaba destinado a acuartelamiento cambiando su uso a viviendas en el año 1955.

El edificio lo constituyen 11 portales con planta baja, primera y segunda destinadas a viviendas.

-El demandado es propietario de la vivienda NUM010 del portal número NUM000 de la DIRECCION001 de Irun por escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Irun D. Pascual Garcia Romero de 9-11-2007.

-A consecuencia de unos trabajos de mantenimiento y conservación que debían efectuarse en la Comunidad de Propietarios el Arquitecto Sr. Manuel comunicó a la Presidenta y a la Administradora de Fincas que una serie de propietarios estaban ocupando los bajo cubiertas , zona común, y , en concreto : D. Romulo propietario del piso NUM011 de DIRECCION000 número NUM006 de Irun; Dña. Andrea propietaria del NUM010 de DIRECCION000 número NUM009 ; D. Carlos María propietario del NUM010 de CALLE000 número NUM001 ; Dña. Claudia propietaria del NUM010 de la CALLE000 número NUM004 y D. Horacio propietario del NUM010 de la DIRECCION001 número NUM000 .

-La situación precedente se reflejó en el Acta de Junta Ordinaria 31 de enero de 2012 en su punto 8 : 'Se recuerda que hay algunos propietarios que de forma indebida tienen habilitada el bajo cubierta existente encima de sus viviendas y que se deberán responsabilizar por tanto del suelo de dicho bajo cubierta habilitado'.

-El Arquitecto D. Manuel realizó Informe Técnico de la situación que consta como documento número 5 comprobando que actualmente hay cinco zonas de bajocubierta que se encuentran habilitadas y que tienen su único acceso desde las viviendas situadas debajo a través de una trampilla de tal forma que se utilizan como anexo de la vivienda.

-Ninguno de los propietarios de los pisos que habían ampliado indebidamente su vivienda han solicitado permiso a la Comunidad , ni han puesto en conocimiento de la misma tal situación ni han obtenido permiso municipal alguno ocurriendo que, de conformidad al Informe del Arquitecto Sr. Manuel los propietarios que han ocupado el espacio bajo cubierta han realizado obras para el cierre del espacio bajo cubierta modificando elementos comunes tales como la apertura del techo y retirada de tornapuntas de las cerchas del bajo cubierta.

-Se ha realizado diferentes intentos por parte de los responsables de la Comunidad para resolver la cuestión : Junta Ordinaria de 8-2-2013 punto 4 (documento 6); carta enviada por los propietarios ocupantes a la Administradora y Presidente de la Comunidad de fecha 26-3-2013 ( documento 7), Junta Ordinaria de 16 de Julio de 2013 (documento número 3) y escrito de 17-10-2013 de los propietarios dirijido a la Presidenta y Administradora ; Junta Ordinaria de 5 -3-2015 con la respuesta de los propietarios contenida en el documento número 9.

-El Sr. Horacio solicitó una reunión con la Administradora de Fincas Sra. Andrea y con la Presidenta Dña. Delia advirtiendo que tiene derecho a la ocupación del bajo cubierta y que no lo va a desalojar. Ante esta sitiuacion se toma la decisión de iniciar una conciliacion judicial que se materializa en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Irun Acto de Conciliacion número 219/2015 instado por la parte demandante y al que acudieron D. Romulo ; Dña. Andrea ; D. Carlos María ; Dña. Claudia , no compareciendo D. Horacio .

A día de hoy y no habiéndose llegado a un acuerdo en el precio y condiciones del alquiler de las zonas ocupadas D. Romulo ; Dña. Andrea ; D. Carlos María ; Dña. Claudia han desocupado el bajo cubierta reponiendo los elementos estructurales de la estructura de la cubierta previamente retirados quedando solo por desocupar el bajo cubierta el ahora demandado.

-Ante la postura manifestada por el Sr. Horacio en la carta de 22-10-2015 dirigida a la Administradora Sra. Andrea en la Junta General Extraordinaria de 27 de Octubre de 2015 se acordó la presentacion de la presente demanda.

(3) D. Horacio mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2016 solicitó dentro del término para la contestacion de la demanda la suspensión del procedimiento y la intervención provocada de D. Sabino y Dña. Petra vendedores de la vivienda de la que es actualmente propieatrio el Sr. Horacio .

Mediante Auto de fecha 1 de septiembre de 2016 se acordó la notificación de la pendencia del proceso a D. Sabino y Dña. Petra emplazándoles para contestar a la demanda en el plazo de veinte días.

(4)Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2016 D. Sabino y Dña. Petra evacuaron el traslado conferido postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se apreciara la falta de elgitimacion ' ad causam ' de Dña. Petra y la inexistencia de responsabilidad alguna de D. Sabino .

(5)El tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Horacio contestó a la demanda alegando básicamente : -Excepcion de prescripcion de la acción ( artíuslo 1964 del CC).

-Excepcion de falta de legitimacion activa.

-En relacion al fondo y , sustancialmente, se alega que la Comunidad era conocedora del uso del bajo cubierta durante muchos años, al menos 15 años, tanto del demandado como de los propietarios anteriores a éste sin formular reclamación alguna , por lo que el demandante al igual que los anteriores propietarios hicieron uso del bajo cubierta de manera pacífica y conocida , habiendo adquirido su vivienda conocedor el demandado que la comunidad de la DIRECCION001 número NUM000 venía autorizando el uso del bajo cubierta por los anteriores propietarios , no entendiendo el demandante que después de tantos años la Comunidad efectúe un giro en su actuación y proceda a reclamar judicialmente contra una situación a la que había dado una total apariencia de legalidad.

(6)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de 30 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irun en el procedimiento ordinario número 103/2016 siendo su FALLO el siguiente : 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Amunárriz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún: 1.Declaro el carácter de elemento común del espacio bajo cubierta del edificio que constituye la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún.

2. Condeno al Sr. Don Horacio a desalojar dicho espacio y a reponerlo a su estado originario retirando cualquier elemento mueble o inmueble que se haya instalado en el bajo cubierta y reponiendo los elementos estructurales a su estado original.

La condena al Sr. Horacio se realiza sobre el bajo cubierta habilitado en la zona que corresponde con los techos de la vivienda de él; esto es NUM010 del nº NUM000 de DIRECCION001 .

Las costas se imponen a la parte demandada'.

(7)La representación procesal de D. Horacio ha interpuesto contra la meritada sentencia recurso de apelacion postulando en el SUPLIO el dictado de una resolucio revocando la sentencia dictada en la instancia y acogiendo las pretensiones contenidas en el escrito de contestacion a la demanda con condena en las costas en ambas instancias.

Selagó en esencia lo siguiente : 1.-Prescripcion de la acción ejercitada.

Considera que el plazo de prescripcion de la acción sería el de 5 años, anteriormente 15 años ( artículo 1964 del CC ) y no el plazo de 30 años de la acción real ( artículo 1963 del CC )que es la opción escogida por el Juzgado de Instancia.

Y se ha ejercitado una acción personal porque : -Es que el juzgado de Instancia ha realizado una declaración- que el bajo cubierta es un elemento común- que en ningún caso fue solicitado por la parte demandante ni cuestionado por el recurrente.

-Las obras en la habilitacion del bajo cubierta no fueron realizadas por el recurrente ni éste realizó obra alguna estructural sino que ya estaban cuando adquirió la vivienda .Si el recurrente no ha realizado obra alguna se pregunta, para fundamentar el ejercicio de una accion personal, cómo es posible solicitar al recurrente que reponga el bajo cubierta al estado originario.

2.- Cuando adquirió el recurrente la vivienda en el año 2007 ya se había iniciado de facto la ocupación del bajo cubierta no ocultando la ocupación del bajo el recurrente a la Comunidad tal y como resultó de la declaración de la Presidenta de la Comunidad Sra. María Purificación propietaria de la DIRECCION001 NUM000 , NUM005 centro.La declaración del anterior propietario Sr. Sabino confirma que la comunidad tenía conocimiento de la ocupación del bajo cuberta. Asímismo la Comunidad durante las obras en el año 2005/2006 pudo observar sin ningún lugar a dudas los velux instalados en el tejado así como los cerramientos realizados bajo cubierta. No se entiende cómo la Comunidad conocedora detal situación permitió el uso del bajo cubieta hasta el año 2015 planteando en diferentes Juntas entre los años 2013 a 2015 la regularización de la situación o pudiendo un alquiler para su uso.Por lo que ha de entrar en juego la Doctrina de los Actos propios.

En tiempo y legal forma la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 NUM009 y DIRECCION001 NUM000 de Irún se ha opuesto al recurso de apelación solicitando el dictado de una sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando en su totalidad la sentencia de instancia con imposición a la recurrente de las costas generadas en la alzada.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación .

(1)Prescripción de la acción ejercitada.

En estos casos de propiedad horizontal las acciones nacidas de la violación de las especificas obligaciones que nacen del mismo deben someterse a la norma general del art. 1964 CC , esto es, el plazo de 15 años en su anterior redacción, puesto que actualmente se ha rebajado a cinco años a virtud de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil con vigencia desde el día 7-10-2015.

La disposición transitoria quinta de la citada Ley 42/2015 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes ' dispone : 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Y el artículo 1939 CC comienza diciendo que 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores'.

Del relato contenido en la demanda se entiende que a la entrada en vigor de la ley 42/2015(7-10-2015) ya había comenzado a correr el plazo prescriptivo de la acción personal ( 15 años ) por lo que ha de estarse al plazo de prescripción precedente de 15 años y no al de 5 años.

Con este esquema (15 años de prescripcion ) a lo que ha de añadirse los actos de interupción de la prescripción detallados en la demanda en el HECHO SEPTIMO ( así burofax enviado en marzo de 2013 como documento número 6 con la respuesta de los propietarios bajo cubierta de fecha 26 de marzo de 2013 ; junta ordinaria de 5 de marzo de 2015 o acto de conciliación celebrado el día 20 de Octubre de 2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Donostia-San Sebastian cuya acta obra como documento número 10 de la demanda resulta obvio que no cabe entender prescrita la acción personal ejercitada en la demanda presentada a reparto el mes de Abril de 2016.

(2)Carácter común del bajo cubierta y actor propios. Autorizacion tácita de la ocupación del bajo cubierta al menos desde el año 2006.

(2.1) Repasando brevemente el historial de transmisiones del inmueble sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , NUM010 de Irun : -D. Sabino la adquirió en estado de soltero mediante escritura de compraventa de fecha 12 de Diciembre de 2003 siendo el transmitente D. Gonzalo .

-El ahora demandado D. Horacio adquirió a título de compraventa el referido inmueble mediante escritura pública de fecha 9 de Noviembre de 2007 figurando en la escritura como parte vendedora D. Sabino y Dña. Petra .

El demandado / recurrente sostiene que la ocupación del bajo cubierta se había iniciado desde el año 2006, siendo este un hecho conocido por la Comunidad al menos desde la fecha de la compra del inmueble( noviembre de 2007) por el recurrente no habiendo ocultado en ningún caso éste último la habilitación de tal espacio bajo cubierta por lo que no ha existido ni mala fe ni intención de ocultacion alguna.La comunidad permitió esta situación hasta al menos el año 2015.Se invoca por ello la doctrina de los actos propios.

Destacamos del acto del juicio : -Presidenta de la Comunidad Dña. Delia : Propietaria de la vivienda sita en DIRECCION001 NUM000 , NUM012 desde julio de 2004; en relacion a la habilitación del uso del bajo cubierta en DIRECCION001 NUM000 por parte de algun vecino responde que sí pero 'no testificalmente ' sino porque escuchaba los ruidos arriba ; los vecinos no hicieron maniobra alguna para ocultar tal situación ; ella no ha planteado ninguna relamacion por este motivo a Horacio ; es Presidenta desde el año 2012 ; hubo un techo en la DIRECCION000 número NUM008 en el piso NUM005 que se hundió , entonces cuando vinieron los técnicos a mirar por qué se había hundido ese techo encontraron carcoma gigante , ella conocía la habilitación de DIRECCION001 pero no sabía cuantas habilitaciones había en CALLE000 y DIRECCION000 .

La escalera de acceso al bajo cubierta la ha visto en el año 2012 y está incrustada en la pared de su salón; ella estaba en su salón y escuchaba pasos; un día le tocó la puerta a Sabino y le preguntó a Sabino si tenía algun tipo de escalera o había alguien arriba vivienda y respondió que no que encima de su vivieda no había nadie; en el 2006 María Purificación dijo que iba a permitir el acceso a su vivienda a todos menos a la compareciente; esa vivienda la ha visto por primera vez en el año 2012 cuando Horacio les dejó entrar para saber exactamente qué es lo que había arriba; cuando ella accedió a su vivienda en el año 2004 estaba ya hecha la construcción bajo cubierta.

Ella hasta el 2012 no vió el bajo cubierta ocupado y cómo estaba; no consta ningún permiso solicitado a DIRECCION001 número NUM000 o a la Comunidad General .

-Interrogatorio de D. Horacio : Cuando la Comunidad reclamó envió un escrito junto a otros copropietarios a la Comunidad en el que se indicaba que se hacían responsables de todos los gastos extra derivados de refuerzos, estructuras y gastos adicionales que ocasionase el bajo cubierta ; cuando compra en el año 2007 la escalera bajo cubierta ya existía ; hay una tasación del año 2003 en el que se recoge que la escalera ya existía ; en el escrito de contestacion a la demanda página 25 apartado d consta que él y los anteriores propietarios hicieron uso del bajo cubierta de forma pacífica y conocida y en el apartado e se recoge que el demandado compró la vivienda conocedor de que la comunidad de DIRECCION001 número NUM000 venía autorizando el uso del bajo cubierta a los anteriores propietarios ; cuando realizó la compraventa al Sr. Sabino se le transmiitió que la Comunidad era conocedora del uso del bajo cubierta; el sabía que lo compraba era la parte de abajo y la parte de arriba.

Con exhibición del documento número 2 de su contestación ( escritura de compraventa ) se describe la superficie de la vivienda como de 50 m2 y no se describen dos plantas ; con exhibición de los documentos 7,8,9,11 de la demanda consistentes en las propuestas remitidas en relación al bajo cubierta; hay ocupados 5 bajo cubiertas de 22 .

Los documentos 7 y ss se circunscriben a una negociación con la Comunidad para no judicializar el tema; el compró la vivienda en el estado en el que se encuentra ahora con el bajo cubierta; intervino un Agente Inmobiliario 'Inmobiliaria Elosua ', recuerda que en el anuncio publicitario se recogía como vivienda tipo dúplex pagando por todo ello ; él ha hecho una obra minima como fue cambiar al plato de ducha pero nada más ; hasta la fecha de la reclamación actual no tenía constancia de reclamación alguna por los vecinos ; lo que pagó lo era también por el bajo cubierta ; no le ha parecido que en el Informe del Arquitecto recoja un riesgo para la seguridad .

Interrogatorio Sr. Sabino : Fue propietario del inmueble desde el 2003 al 2007; la habilitación del bajo cubierta estaba ya hecha cuando compró el inmueble; intervino la Inmobiliaria Elosua en la venta del inmueble a D. Horacio ; no recuerda lo que anunciaba la agencia si se trataba o no de la venta de un dúplex; él no sabe quien hizo las obras de rehabilitacion del bajo cubierta ; desde que entró en el año 2003 al 2007 la Comunidad estaba al corriente de la existencia del bajo cubierta y él no ha tenido queja alguna al respecto; DIRECCION001 número NUM000 se regulaba de forma independiente hasta el año 2004-2005 .

Con exhibición del documento número 2 de su contestación a la demanda ; cuando firmó la escritura de compra ante Notario quien lo vende es D. Gonzalo .

Cuando compra lo es en estado de soltero ; la compró gal cual y la vendió tal cual.

Testifical de D. Leovigildo : Vendió la vivienda en el año 2003 a D. Gonzalo ; él estuvo viviendo unos dos años y medio luego que la adquirió en el año 2000 ; había unas escaleras que daban acceso a la parte superior bajo cubierta ; no recuerda si en esa época la Comunidad tenía conocimiento del acceso al bajo cubierta ; la Comunidad no le planteó reclamación por las obras.

Le compró la vivienda a su padre y él se lo vendió a Sabino ; su padre compró el piso en el año 1999 o 2000 .

Testifical de Dña. Estela : Desde septiembre de 2005 hasta mediados del mes pasado ha sido administradora de la Comunidad demandante; siempre han funcionado como una Comunidad única y cada portal llevaba sus cosas internas; se entera de la existencia de bajo cubiertas ocupados en una Junta de 2012 ; si alguno de los copropietarios conocían la existencia de bajos cubierta ocupados a ella no se lo trasladan; no consta ningún permiso solicitado ni ninguna comunicación ; al bajo cubierta se accede a través de una trampilla en el caso de DIRECCION001 NUM000 ; no abonaban ningún tipo de porcentaje por esos metros los propietarios que teían un bajo cubierta ; cree que se hicieron una obras en el canalón en el año 2005-2006 ; cuando sube el Arquitecto por un problema de carcoma y entonces la Comunidad tiene con conocimiento de los bajos cubiertas habilitados; con exhibición de los documentos 7 y ss de la demanda le fueron entregados ; el bajo cubierta no es utilizado de manera general por los copropietarios; el bajo cubierta no se ve .

Ignora si las personas que realizaron las obras del canalón vieron los veluxes en el tejado; desde el día 1 de septiembre de 2006 DIRECCION001 NUM000 es parte de la comunidad general; no se ha requerido a los ocupantes del bajo cubierta una mayor aportación .

Nunca ha tenido contacto o reclamación al matrimonio María Purificación Francisca en relacion al bajo cubierta ; Testigo D. Gonzalo : Fue propietario de la vivienda NUM010 de DIRECCION001 NUM000 ; la compró en el año 2003 al Sr. Leovigildo ; cuando la compró había un trasero arriba con unas escaleras; la Comunidad no le hizo ninguna reclamación; no sabe si la Comunidad conocía la habilitación; él compró la vivienda como inversión nunca vivió en la vivienda ; cuando la vendió ya estaba la obra hecha; había unas escaleras de acceso y unos 30 metros cuadrados con armarios.

Pericial del Sr. Manuel : Autor del Informe pericial que obra como documento numero 5 de la demanda ; se ratificó en el Informe; la Comunidad le encargó el Informe para conocer los problemas estructurales en las zonas bajo cubierta habilitadas; la zona bajo cubierta forman parte del tejado ; hay cinco zonas bajo cubiertas que estaban habilitados como anejos de las viviendas ; el bajo cubierta es un espacio residual de la construcción que comienza donde termina el techo hasta el tablero de cubierta ,no es una superficie computada en la construcción ; sería el sitio al que se accede para realizar el mantenimiento dela cubierta ; el único acceso al bajo cubierta era una trampilla en la caja de escalera ; cuando se realizó el Informe había cinco zonas de espacio bajo cubierta, cerradas con tabiquería y comunicadas en exclusiva a la vivienda que está abajo; el hecho de habilitar estos espacios para el uso de viviendas implica la afeccion de elementos estructurales ; el solar es único y forma una unidad; el espacio bajo cubierta no podría integrar garantía en una garantía hipotecaria; los once portales se rigen por una única Comunidad ; eso lo sabe por habérselo dicho la Administradora ; en su Informe recomienda la instalación del tornapuntas en la vivienda del demandado ya que es un elemento muy importante que evita la deformación de la cubierta ; en el Informe se indica que el uso de vivienda a una zona que no tiene estabilizacion supone unas cargas en el tirante que necesita refuerzo; para ser utilizado como vivienda hay que reforzarlo y si no se hace está en precario.

A la zona de bajo cubierta solo se sube para reparaciones ( goteras ) o para la antena .

(2.2)Fondo.- (2.2.1)En relacion a la naturaleza como elemento común del espacio bajo cubierta resulta de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad numeor 7 de Hondarribia e Irun aportada como documento número 1 de la demanda ; de la deposicion del Perito Sr. Manuel quien significó que el bajo cubierta forma parte del tejado.

De hecho es un tema que entendemos que no es objeto de debate al no apreciar esta Sala que se haya cuestionado ni en la contestaion a la demanda ni a lo largo del interrogotario al que fue sometido el Sr. Horacio .

Pero en cualquier caso la delimitación como elemento común del espacio bajo cubierta ha sido declarado en múltiples resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1994 -analizando el caso de las buhardillas, y en relacion el espacio bajo cubierta - Sentencias de 23 de abril de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias , 13 de septiembre de 2002 Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , 25 de junio de 2004 y 3 de noviembre de 2004 de las Secciones Undécima y Vigesimoprimera de esta Audiencia Provincial de Madrid y 12 de enero de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa y las sentencias de la Sección 13ª de la AP de Madrid de 20 de enero y 29 de septiembre de 2009 (Recursos 157/2008 y 797/2008 ).

(2.2.2) .- Doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito.

La STS de 6 de marzo 2013, rec, 377/2010 , razona que « El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 )».

En el mismo sentido la STS de 15 de octubre de 2013 y la más reciente STS de 14 de septiembre de 2016, rec. 2422/2014 (EDJ2016/152102) : « Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento , ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento , sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

También que «los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )».

Y el ATS de 15 de julio de 2015, rec. 1616/2014 (EDJ2015/129486) : «El criterio del recurrente merecería su acogida si doctrinalmente apareciera vinculada tan peculiar forma de manifestación de voluntad al mero transcurso del tiempo, pero este perfil cronológico no responde a la esencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, uniforme en su elaboración, la cual en STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012, recurso: 349/2009 , entre otras, ha establecido que'El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado.

No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos».

(2.2.3) Aplicación al caso actual. Conclusiones del Tribunal.- El Tribunal no encuentra prueba de la existencia de actos inequivocos de la Comunidad cuya existencia permita concluir que hubo un consentimiento tácito de ocupación del espacio bajo cubierta.

De la intervención de la Presidenta de la Comunidad y de la Administradora el Tribunal considera que el primer momento en el que la Comunidad tuvo cabal conocimiento de la ocupación del bajo cubierta para su uso como anexo a la vivienda fue en el año 2012 a consecuencia de una intervención motivada por la carcoma.

Resulta relevante y, es consecuencia de lo expuesto en el párrafo precedente ,que es a partir del año 2012 cuando se suceden las Juntas de la Comunidad abordando la cuestión y se plantean porpuestas por parte de los copropietarios que han anexionado los espacios bajo-cubietra para encontrar una solución y evitar la judicializacion del conflicto tal y como se relata en el HECHO SEPTIMO del escrito de demanda y se plasma en los documentos 3 y ss de la demanda,.

Si a la zona bajo cubierta , tal y como relató el perito interviniente Sr. Manuel , solo se accede para específicos trabajos de mantenimiento ( reparación de tejado, antena ) a realizar por personas ajenas a la Comunidad no es aceptable que se invoque ,como prueba del conocimiento de la ocupación por parte del resto de propietarios, que una parte del espacio bajo cubierta - el ocupado entre otros por el demandado-no estuviera diáfano sino cerrado a diferencia del resto.

En cuanto a si los trabajadores que arreglaron el canalón en el año 2012 vieron o no el velux en el tejado es una cuestión que no ha quedado resuelta por lo que no cabe deducir de ello que los copropietarios tuvieran un conocimiento cabal y fideligno de la situación de ocupacion bajo cubierta como vivienda.

Queremos igualmente precisar : 1ºQue en la escritura de compraventa del piso NUM010 de la DIRECCION001 número NUM000 el 9 de Noviembre de 2007 ( documento 2 de la contestacion del Sr. Horacio ) en ningún caso consta como objeto de la compraventa el espacio bajo cubierta.

2ºQue de los 23 copropietarios con vivienda en el piso NUM005 únicamente han hecho uso del espacio bajo cubierta 5 , entre ellos el demandado, lo que implica claramente que el resto de copropietarios entendían contrario a la LPH la ocupación del espacio bajo cubierta.

3ºQue los otros cuatro copropietarios han vaciado efectivamente el espacio bajo cubierta quedando tan solo el ahora demandado-recurrente.

4ºLas circunstancias de la venta al Sr. Horacio de la vivienda, tal y como indicó a través de la Agencia Inmobiliaria Elosua, y en concreto, si se publicitó directamente a los posibles compradores como objeto de la compraventa un duplex o no, es una cuestión ajena a este procedimiento.

Conclusion final : El Sr. Horacio no se encuentra facultado en derecho por carecer de título para ello para la ocupación del espacio bajo cubierta ubicado encima de su piso NUM005 : -En el título constitutivo no se define como elementos privativo el espacio bajo cubierta.

-No consta el acuerdo unánime de los copropietarios , necesidad que resulta del artículo 12 en relación con el artículo 17-1º ambos de la Ley de Propiedad Horizontal ) por tratarse de una alteración de un elemento común.

-No se ha acreditado la existencia de un consentimiento tacito de la Comunidad plasmado con actos inequívocos y concluyentes demostrativos de la voluntad por parte de los copropietarios.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación

TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Horacio contra la sentencia de fecha dictado sentencia de 30 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irun en el Procedimiento Ordinario número 103/2016 y, en consecuencia, se mantiene en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de las costas generadas en la instancia.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.