Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 225/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00282/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2014 0002776
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000391 /2016
Recurrente: Genaro , Genaro , Genaro
Procurador: MARTA VICENTE SAN JUAN, ,
Abogado: ELICIO DIAZ GOMEZ, ,
Recurrido: Reyes
Procurador: ANA MARIA ISABEL FERNANDEZ PEREZ
Abogado: SAMUEL POZO ÁLVAREZ
SENTENCIA NUM. 282/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a quince de octubre de 2018.
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 391/2016, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA
N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 225/2018,
en los que aparece como parte apelante, D. Genaro , representado por la Procuradora Dª. Marta Vicente San
Juan, asistido por el Abogado D. Elicio Diaz Gómez, y como parte apelada, Dª Reyes , representada por la

Procuradora Dª. Ana María Isabel Fernández Pérez, asistida por el Abogado D. Samuel Pozo Álvarez, sobre
modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Alunda Espinosa, posteriormente sustituida por su compañero Don Miguel Ángel Díez Cano, en nombre y representación de DON Genaro contra DOÑA Reyes , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación del régimen custodia establecido en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente de modificación dimana -divorcio nº 468/2014-, manteniéndose la custodia materna de la hija de los litigantes María Teresa , mayor de edad y judicialmente incapacitada, rechazando por ello el cambio de custodia pretendido, pero ampliándose el régimen de visitas en cuanto a que el horario dentro del que el padre podrá estar con su hija María Teresa los días intersemanales que tiene establecidos a su favor ( de lunes a jueves ) será entre las 16,30 y las 21,00 horas, manteniéndose la recogida y entrega en el domicilio materno.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 1 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, D. Genaro , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas por la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada en procedimiento de divorcio contencioso seguido bajo el número 468/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de León .

Concretamente se interesaba la atribución de la guarda y custodia de la hija mayor incapacitada, María Teresa , al padre.

La demandada, Dª Reyes se opuso a la pretensión ejercitada sobre la base de no haber existido modificación de circunstancias que justifique la modificación solicitada.

La sentencia de instancia, de fecha 6 de noviembre de 2017 , declara no haber lugar a la modificación del régimen custodia establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 468/2014, manteniéndose la custodia materna de la hija de los litigantes María Teresa , mayor de edad y judicialmente incapacitada, rechazando por ello el cambio de custodia pretendido, pero ampliándose el régimen de visitas en cuanto a que el horario dentro del que el padre podrá estar con su hija María Teresa los días intersemanales que tiene establecidos a su favor ( de lunes a jueves ) será entre las 16,30 y las 21,00 horas, manteniéndose la recogida y entrega en el domicilio materno.

Frent e a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en el que interesa su revocación y se dicte nueva resolución que acoja íntegramente sus pretensiones.

La parte demandada se opone al recurso interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente la desestimación del recurso.



SEGUNDO. - Propugna el apelante, D. Genaro , y como ya lo hizo en la instancia, la asignación en su favor de la guarda y custodia de la hija mayor incapacitada, María Teresa , nacida el NUM000 de 1988.

Dª. María Teresa está afectada de parálisis cerebral y fue declarada judicialmente incapacitada, por sentencia de 18 de octubre de 2007, dictada por el juzgado de primera instancia núm. ocho de León , en procedimiento de incapacitación nº 582/2007, y en la que se acuerda la rehabilitación de la patria potestad la cual seguiría siendo ejercida de forma conjunta por sus padres.

En la sentencia de divorcio de fecha 19 de diciembre de 2014 se acordó atribuir a la madre Dña. Reyes la guarda y custodia de la hija mayor, María Teresa , incapacitada y en régimen de patria potestad rehabilitada, quedando sujeta a la patria potestad compartida de ambos progenitores.

En la misma sentencia se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: · Todos los lunes, martes, miércoles y jueves , desde las 17 horas hasta las 20:30 horas. Con recogidas y entregas por el padre en el domicilio familiar.

· Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20:30 horas, con recogida y entrega de la incapaz por parte del padre en el domicilio familiar.

· Los puentes serán disfrutados por aquel progenitor a quien corresponda el fin de semana de que se trate, bien sean puentes que comprendan el día anterior al inicio del fin de semana, bien el día posterior a su finalización, comenzando el disfrute de la estancia a las 20'00 horas de la víspera del primer día festivo y terminando a las 20'00 horas del día de terminación del puente.

· Mit ad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, con facultad para elegir el padre en los años impares y la madre en los pares. En cuanto a la mitad de vacaciones de verano (un periodo el mes de julio y el otro el mes de agosto), Semana Santa (los días que fije el calendario escolar por mitad), y Navidad (un período desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas; y el otro desde las 18:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero), eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. La facultad de elección de los períodos correspondientes corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, debiendo de comunicarse el período en cada caso elegido con una antelación de un mes al comienzo del inicio del período vacacional de que se trate. Las recogidas y entregas se harán en el modo mencionado anteriormente.

· Cad a progenitor estará con su hija los días del Padre, de la Madre y los cumpleaños de cada cual en sus respectivos casos y turnándose el día del cumpleaños de la niña, los años pares la madre y los impares el padre. Además, aquellos días que supongan un acontecimiento importante o especial para cada progenitor, la niña estará en compañía del padre o de la madre según corresponda en cada caso. Por acontecimientos especiales se entenderán las bodas propias o de familiares, así como los bautizos o comuniones de familiares respectivos.

· El progenitor no custodio podrá comunicarse con su hija por cualquier medio siempre que lo desee para fomentar una normal relación paterno-filial, respetando los horarios de la incapaz. Igualmente, la madre en los periodos o estancias en los que la hija esté con su padre podrá comunicarse con ella.

Todo ello en base a considerar que ' Ambos padres están motivados para seguir ejerciendo el papel que llevaban a cabo antes de la separación. Teniendo en cuenta que la madre ha sido la encargada de los cuidados básicos y cotidianos de la hija, se considera adecuada la custodia materna. Y se considera necesario el restablecimiento de la relación paternofilial, por lo que se debería llevar a cabo un régimen de visitas frecuente que permita a la hija mantener una vinculación afectiva positiva con su padre, así como para disfrutar de los beneficios causados por actividades de estimulación y ejercicio que le pueda ofrecer el padre' (fundamento de derecho tercero).

Alega ba el actor, ahora recurrente, en su demanda para fundar su pretensión de modificación de la guarda y custodia de la hija, María Teresa , la voluntad de la propia hija, quien no querría quedarse a vivir con su madre, y falta de atención de la madre respecto a las necesidades de la hija, lo que habría obligado al actor a presentar diversas denuncias contra la madre de María Teresa por no facilitar a ésta y cuando se va con el progenitor no custodio diversos aparatos y objetos que para María Teresa y en atención a su situación resultan necesarios, como por ejemplo la silla de ruedas, ropa, etc.; describe también en la demanda la problemática surgida en relación con la Primera Comunión que María Teresa quería hacer o su deseo de acudir a un campamento, problemática derivada de la negativa y oposición de la demandada a cumplir dichos deseos de su hija, teniendo que solicitarlo judicialmente y dictándose auto de fecha de 14 de agosto de 2015 en el correspondiente expediente que se promovió por el que se reconocieron ambas peticiones efectuadas por el padre, refiriendo finalmente la continua negativa de la madre a que María Teresa haga actividades que le resultan altamente beneficiosas, así como que acuda a diversas terapias ocupacionales que sin duda redundan en su beneficio o a consultas de especialistas que mejorarían su calidad de vida y le harían progresar en su situación, circunstancias todas ellas que son las que justifican el cambio de custodia pretendido.

La sentencia ahora recurrida rechaza la modificación de cambio de custodia pretendida por el padre por estimar que no se da alteración de circunstancias respecto a las existentes cuando se acordó dicha medida en la sentencia de divorcio y a tal efecto considera ' fundamental el nuevo informe psicosocial elaborado en este procedimiento a los efectos de valorar el cambio de custodia pretendido, informe en el que se concluye que al igual que ocurrió en la evaluación que se hizo en el seno del primigenio procedimiento de divorcio, se sigue evidenciando una elevada conflictividad parental, con nula motivación para poder alcanzar un posible acuerdo, ante cuya situación María Teresa ha tenido la suficiente capacidad para mantenerse al margen y adoptar una posición neutral afectiva con sus dos progenitores, manteniendo un vínculo positivo con ambos, existiendo una clara contraposición u opinión divergente en los padres acerca de qué es aquello que su hija necesita y precisa en orden a su terapia y estimulación, pero sin que pueda afirmarse que en el entorno materno la niña presente déficits de atención y que se encuentre desatendida física y emocionalmente'.

En el escrito de recurso, y como pone en evidencia el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al mismo 'sólo ser recogen peticiones de la práctica de prueba que se denegó en primera instancia sin que se aluda en el mismo a motivos por los que se considera que la resolución dictada en primera instancia debe ser revocada', cuestión esta que fue resuelta por Auto de 15 de mayo de 2018, dictado en el presente rollo, en el sentido de no haber lugar a acordar la unión a autos de los documentos acompañados por la parte recurrente con su escrito de recurso, y ratificado por la posterior resolución de igual clase de 26 de junio de 2018, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquel, y a cuyo contenido nos remitimos en evitaciones de inútiles e innecesarias repeticiones .

En efecto, no se contiene en el recurso el menor argumento de contradicción acerca de la valoración probatoria, y de los razonamientos que determinan conforme al parecer del Juzgador de instancia, la improcedencia del cambio de custodia instado por la parte actora, en contra de lo que exige el art. 458.2 de la LEC , según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación' , los cuales, en estricta lógica, habrán de orientarse a la contradicción de los razonamientos de la resolución impugnada.

En todo caso, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente esta Sala entiende conforme a derecho la resolución recurrida.

El art. 775 LEC dispone que las partes podrán solicitar la modificación de las medidas convenidas, siempre que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas y acordarlas.

Para acceder a la pretensión de modificación de medidas han de haberse variado de forma esencial, sustancial y permanente las bases sobre las que se determinaron las medidas acordadas por sentencia que se pretende modificar y siempre que no sea imputable dicho cambio a la voluntad de quien insta la modificación, ni preconstituida con finalidad de fraude; siendo la carga de la prueba del actor, art. 217 LEC .

Como ya queda dicho en virtud de sentencia de divorcio dictada por el juzgado de primera instancia núm.10 (Familia) de León, de fecha 19 de diciembre de 2014 se acordó atribuir a la madre Dña. Reyes la guarda y custodia de la hija mayor, María Teresa , incapacitada.

Se interesa por la parte apelante un cambio de custodia, alegando, en síntesis, que la hija no está debidamente atendida en los periodos en que permanece bajo la custodia de la madre, concretamente le achaca su falta de involucración en cuanto a las actividades de estimulación a desarrollar por la hija.

En la anterior sentencia de divorcio, al resolver la problemática suscitada respecto de la elección del progenitor que había de asumir la guarda y custodia de la hija incapacitada, bajo la perspectiva del principio del 'favor filii', se acordó que fuera la madre quien asumiera su custodia, con un amplio régimen de visitas en favor del padre, al considerar que las pruebas aportadas a los autos permitían concluir, que aquella era más apta que el padre para el ejercicio de la guarda y custodia.

Se tuvo especialmente en cuenta el informe emitido por el equipo psicosocial, ratificado en el acto del juicio, donde se dice como 'Desde el nacimiento de María Teresa y en la actualidad, la cuidadora principal de la hija ha sido la madre, mientras que el padre, tras el trabajo, realizaba actividades de estimulación y ejercicios con ella.Ambos padres están motivados para seguir ejerciendo el papel que llevaban a cabo antes de la separación. El padre a pesar de solicitar la custodia considera que debe ser la madre la que continúe atendiendo a la menor y la madre estaría conforme con que el padre realizara las actividades lúdicas y de estimulación con la hija. Teniendo en cuenta que la madre ha sido la encargada de los cuidados básicos y cotidianos de la menor (sic), se considera adecuada la custodia materna. ', En el presente procedimiento, y con la finalizar de analizar la situación actual de la situación de los progenitores de María Teresa , en relación con la misma, se solicitó informe del equipo psicosocial el cual, en el mismo, concluye que: - AI igual que en la evaluacion anterior, se evidencia una elevada conflictividad parental, observandose en ambos progenitores una nula motivacion para el acuerdo y la cooperacion parental - En esta dinamica parental, María Teresa ha sido capaz de mantener una situacion de neutralidad afectiva con sus dos padres, manteniendo un vinculo afectivo positivo con ambos.

-Ambo s progenitores mantienen distintos criterios diferentes sobre la necesidad de terapia y estimulacion de su hija, pero de ello no puede extrapolarse que en el entorno materno la menor se encuentre desatendida personal o emocionalmente.

- No se han observado circunstancias objetivas que aconsejen una modificaci6n de la situacion familiar actual, tanto en referencia a la custodia como al regimen de visitas.

En definitiva, del resultado de la valoración en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, no se desprenden datos objetivos que determinen que un cambio en la custodia de María Teresa sería mejor para ella. No se relaciona por el actor propiamente una falta de cuidado de la hija, como el misma reconoció en su declaración, por parte de la madre, sino su pasividad o falta de involucración en cuanto a las actividades de estimulación que entiende que la hija debe desarrollar, pero es lo cierto que ya en la sentencia de divorcio se valoró el hecho de que la madre se encargaba de los cuidados diarios de alimentación, higiene, vestido, aseo, etc, mientras que el padre se encargaba de proporcionarle a la hija actividades de estimulación y ejercicio físico. Es evidente que María Teresa requiere de cuidados cotidianos y atenciones diversas y que, en cuanto hace a las necesidades propias de la vida diaria relacionadas con el cuidado físico, la higiene, etc, ha sido la madre la encargada de dispensarlos, sin que ningún reparo se ofrezca, por lo que se considera adecuado se mantenga la custodia materna. Ello no empece a que el padre, como viene haciendo, continue llevando a María Teresa a distintas actividades, siempre que desde el punto de vista médico sea bueno para ella, y es precisamente por ello que en la sentencia recurrida se alargan las visitas que tiene el padre para facilitar que María Teresa pueda acudir a estas actividades.

La propia María Teresa , al sr oída por este Tribunal, manifestó su deseo de continuar con su madre, señalando que estaba bien con su padre y con su madre pero que esta ultima la cuidaba mejor, que necesitaba ayuda para asearse, para comer, y que a su padre le costaba más.

Señal ar, finalmente, que los episodios de ansiedad sufridos por María Teresa , a los que hizo referencia el Dr. Cornelio , que también manifestó como María Teresa no tiene ningún problema psiquiátrico, parecen tener su causa en el traslado que se hace a la misma de la conflictividad existente entre los progenitores, por lo que sería aconsejable un cambio de actitud al respecto por parte de los mismos, por razón de la indudable repercusión negativa que ello tiene en la vida emocional y en la salud de María Teresa , afectada por importantes limitaciones físicas y psíquicas.

En consecuencia, no habiéndose producido cambios que determinen la necesidad de un cambio de guarda y custodia a favor del padre se debe desestimar el recurso de apelación presentado.

TERCE RO. - No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Miguel Ángel Diez Cano, en nombre y representación de D. Genaro , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León, en fecha 6 de noviembre de 2017, en el procedimiento de modificación de medidas nº 391/2016 , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.