Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 365/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00282/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000389 /2017
Recurrente: Victorio , Silvia
Procurador: SARA LAZARO RODRIGUEZ, RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ
Abogado: EVA MARIA SOILAN PEREZ, BERNARDO FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 282/2018
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000389 /2017 , procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000365/2018 , en los que aparece como parte apelante-apelado, D. Victorio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. SARA LAZARO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado Dª. EVA
MARIA SOILAN PEREZ, y como parte apelada-apelante Dª. Silvia
tribunales, Sr. RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ, asistido por el Abogado D. BERNAARDO FERNÁNDEZ
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, representado por el Procurador de los
LÓPEZ, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO
REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Acuerdo desestimar la demanda presentada por el procurador Dª. SARA LAZARO RODRIGUEZ en nombre y representación de Victorio . Acuerdo desestimar la reconvención formulada por D. Rafael Rodríguez en nombre y representación de doña Silvia . No se hace imposición de costas a ninguna de las partes, que ha sido recurrido por ambas partes.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de julio de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda y la reconvención, interponen recurso de apelación ambos litigantes.

Por un lado Don Victorio , que solicita, por las razones que expone, la estimación de su demanda en la que pretendía, en cuanto al régimen de visitas de la hija común, el cambio de día de estancia intersemanal y la ampliación del inicio al viernes de las estancias de fin de semana, y también la concreción de los gastos extraordinarios.

Y por su parte Doña Silvia solicita la supresión del día intersemanal de visitas; que se apruebe el convenio regulador que aporta; se acuerda una pensión de alimentos para la hija común de 300 euros mensuales; y que se condene al actor al pago de las cantidades que, según considera, son debidas por gastos extraordinarios (50 % de 828,40 euros).



SEGUNDO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Conforme a una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Indicar también que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

Y en cuanto al régimen de visitas, indica la SAP de Madrid de 1 de abril de 2016 lo siguiente: 'Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja'.



TERCERO.- Pues bien, la Sala, tras un examen de todo lo actuado, considera que procede acoger en parte ambos recursos de apelación.

En primer lugar y respecto del planteado por Don Victorio , en el mismo se solicita, respecto del régimen de visitas, el cambio de día de estancia intersemanal, así como la ampliación del inicio al viernes de las estancias de fin de semana, y también la concreción de los gastos extraordinarios.

En cuanto al régimen de visitas creemos procedente acceder a ambas peticiones (cambio de día de estancia intersemanal y ampliación del inicio al viernes de las estancias de fin de semana).

Respecto del día de estancia entre semana, el mismo fue establecido en el convenio regulador, aprobado por sentencia de 15 de diciembre de 2014, la tarde de los miércoles desde las 17 horas a las 20,30 horas. Pero sin embargo consta documentalmente acreditado que actualmente el día de descanso laboral de Don Victorio es el lunes, por lo que consideramos razonable y procedente la petición del apelante de instar la modificación del día de visita intersemanal, que vamos a establecer, por tanto, los lunes, desde la salida del colegio de la menor (en caso de que acuda al comedor escolar, tras la salida de éste), como así se solicitaba en el escrito de contestación a la reconvención y de oposición al recurso de apelación, si bien fijando como hora de finalización de las visitas las 20 horas, como así se peticionaba en la demanda. Véase, al hilo de lo expuesto, que si bien Don Victorio indicó en su escrito de contestación a la reconvención como hora de finalización de la visita intersemanal las 19 horas, sin embargo visionado el CD de la vista advertimos que a su inicio corrigió el error de transcripción recogido en aquel escrito, solicitando que la visita intersemanal de los lunes lo fuera hasta las 20,30 horas, como así venía establecido en el convenio respecto de los miércoles.

La Sala considera adecuada la fijación de la hora ya indicada (20 horas), de modo que la visita intersemanal queda establecida los lunes desde la salida del colegio de la menor (en caso de que acuda al comedor escolar, tras la salida de éste) donde será recogida por el padre, hasta las 20 horas en que será reintegrada en el domicilio materno, también por su padre.

También vemos procedente acceder a la ampliación de la estancia de fines de semana alternos, que en lo sucesivo será del modo solicitado, esto es, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. En caso de existir un puente en ese fin de semana se uniría al mismo.

Las decisiones que hemos adoptado lo han sido sobre la base de fomentar y mantener los vínculos de afectividad entre padre e hija, lo que sin duda redundará en beneficio de la menor, propiciando de este modo las relaciones con su padre y un desarrollo normal de la relación, lo cual va a ser enriquecedor para la hija desde un punto de vista afectivo, pues debe favorecerse y fomentarse una relación paterno filial con el progenitor que no ostenta la custodia del hijo, lo que constituye un factor que beneficia al menor y redunda en su interés y en su formación integral, propiciando que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con el hijo menor y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Respecto de los gastos extraordinarios, se solicita por Don Victorio su concreción conforme al listado que acompaña. Sin embargo no vemos procedente acceder a la petición, pues excede del ámbito del procedimiento en que nos encontramos (de modificación de medidas), debiendo las partes, caso de discrepancia sobre tales gastos extraordinarios, acudir al procedimiento establecido al efecto.

En cuanto a Doña Silvia , solicita en su recurso la supresión del día intersemanal de visitas; se apruebe el convenio regulador que aporta; se acuerde una pensión de alimentos para la hija común de 300 euros mensuales; y que se condene al actor al pago de las cantidades que, según considera, son debidas por gastos extraordinarios (50 % de 828,40 euros).

Sin embargo tan solo vamos acceder parcialmente a la petición de incremento de la pensión alimenticia de la hija.

Como recuerda la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015 en relación con la pensión de alimentos, 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En cuanto a la pensión alimenticia no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo texto legal , correspondiendo a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos al hijo común, distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el párrafo primero del artículo 145.

Como decíamos, creemos que procede incrementar ligeramente el importe de la pensión de alimentos, que vamos a establecer en la prudente cantidad de 200 euros, ponderando para ello los gastos y necesidades de la menor, acordes a su edad, que, lejos de disminuir desde el anterior procedimiento, lógicamente habrán aumentado, y considerando también que si bien el padre ha de hacer frente, según se indica en su escritos, a 230 euros de renta mensual de alquiler, sin embargo percibe, conforme señala, la suma mensual de 950 euros, por lo que la cantidad que hemos establecido resulta asumible para el mismo y atemperada a las circunstancias del caso, debiendo además tenerse presente que el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante una hija menor de edad y del prevalente interés y beneficio de la misma, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, considerando sin embargo la Sala excesiva la suma pretendida de 300 euros.

En cuanto a las restantes peticiones de Doña Silvia procede su desestimación, pues respecto del día intersemanal de visitas consideramos procedente tanto su mantenimiento como su cambio al lunes, y ello por las razones que ya hemos indicado, en esencia, fomentar y mantener los vínculos de afectividad entre padre e hija, y constar documentalmente acreditado que actualmente el día de descanso laboral de Don Victorio es el lunes.

En cuanto a la aprobación del convenio regulador que aporta la apelante, tampoco consideramos procedente acceder a tal petición, en primer lugar, pues ello excede del ámbito y naturaleza de este procedimiento -de modificación de medidas- y no concurren los presupuestos para su modificación que hemos indicado en el anterior fundamento de derecho. Y en segundo lugar, dado que consideramos que las medidas y estipulaciones establecidas en su momento en el convenio regulador aprobado por sentencia de 15 de diciembre de 2014 resultan suficientes, además de concisas y detalladas, y ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre extremos contemplados o no contemplados en dicho convenio puedan alcanzar los litigantes.

Y por último y en cuanto a la petición de condena al actor al pago de las cantidades que indica la apelante que resultan debidas por gastos extraordinarios (50 % de 828,40 euros), tampoco procede acceder a ello, pues deberá la misma acudir al procedimiento establecido legalmente para tal reclamación.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de los recursos de apelación, al ser estimados parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC ), ponderando también para ello la especial naturaleza de la materia litigiosa.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Sara Lázaro Rodríguez, en nombre y representación de DON Victorio , acordando que el padre podrá estar con su hija la tarde de los lunes desde la salida del colegio de la menor (en caso de que acuda al comedor escolar, tras la salida de éste) donde será recogida por el padre, hasta las 20 horas en que será reintegrada en el domicilio materno, también por su padre. Se acuerda ampliar el inicio de la estancia de fines de semana alternos, que en lo sucesivo será desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. En caso de existir un puente en ese fin de semana se unirá al mismo.

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Rafael Rodríguez Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Silvia , incrementando a 200 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia para la hija a cargo del padre.

Se mantiene en todo lo demás la anterior sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 recaída en el procedimiento nº 926/2014.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.