Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 4/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.131.41.2-2012/0102642
Recurso de Apelación 4/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 568/2012
D./Dña. Urbano
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMERT GARCIA
D./Dña. Urbano
APELADO: D./Dña. Rosaura y otros 3
PROCURADOR D./Dña. ROCIO MARTIN ECHAGUE
SENTENCIA Nº 282/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 7 de septiembre de
2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de San Lorenzo de El Escorial en procedimiento
de juicio ordinario número 568/2012, interpuesto por don Urbano , representado por la procuradora de
los tribunales doña María Wanguemert García y con defensa ejercida por la letrada doña Marta Fernández
Munárriz, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , situado en el EDIFICIO000 ,
número NUM000 , de San Lorenzo de El Escorial, representada por la procuradora de los tribunales doña
Rocío Martín Echagüe y con dirección letrada del abogado don Carlos Martín-Crespo y Riosalido. Es ponente
el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS CEZON GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de San Lorenzo de El Escorial, en el indicado procedimiento de juicio ordinario, se dictó, con fecha 7 de septiembre de 2017, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'FALLO 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Concepción Wangüemert García, en la representación procesal de D. Urbano , contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 situado en el EDIFICIO000 número NUM000 de San Lorenzo de El escorial (Madrid), D. Aquilino , Dña. Bernarda y Dña. Rosaura , representados en autos por el Procurador D. José María Muñoz Ariza y, en consecuencia, absolver a los referidos demandados de cuantos pedimentos se dirigían en su contra'.

Por auto de rectificación de 3 de noviembre de 2017 se acordó: 'Se rectifica la Sentencia dictada el día 7 de setiembre de 2017 en los presentes autos, añadiendo a su Fallo la siguiente locución: '«Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en esta litis e instancia.»' Y por auto de 14 de noviembre siguiente se corrigió el anterior, disponiéndose: 'Se rectifica el auto de 3 de Noviembre de 2017 en el sentido de que 'DONDE DICE «Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en esta litis e instancia.» 'DEBE DECIR «Todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en esta litis e instancia.»'

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el actor, don Urbano .



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 29 de diciembre último.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 27 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida a excepción de los párrafos decimocuarto y decimoquinto del Fundamento de Derecho Tercero, que comienzan: 'La invocada modificación catastral carece por completo de la transcendencia pretendida por el actor, pues son consabidos sus solos efectos administrativos...' 'Si bien el actor comenzó sosteniendo que hubo una ampliación de superficie útil por ejecución de obra mayor en el tercer piso, impugnado el informe pericial por los demandados...' , los cuales se rechazan, al igual que el Fundamento Cuarto.



SEGUNDO. [-Uno.-] Don Urbano , propietario de la vivienda del piso NUM003 del edificio sito en el EDIFICIO000 , número NUM000 , de San Lorenzo de El Escorial, formuló demanda contra la comunidad de propietarios del inmueble, denominada Comunidad de propietarios EDIFICIO000 , luego ampliada contra los restantes propietarios de la casa, don Aquilino y doña Bernarda (propietarios de la vivienda del piso NUM001 ) y doña Rosaura (propietaria de la vivienda del piso NUM002 ), con el suplico que se trascribe a continuación: 'SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito se digne admitirlo y tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , SITO EN SAN LORENSO DEL ESCORIAL, APSAJE EDIFICIO000 nº NUM000 CONTRA LOS ACUJERDOS ADOPTADOS EN JUNTA GENERAL EXTRARDINARIA DE FECHA TRES DE MAYO DE DOS MIL DOCE, previa su tramitación procesal se dicte en su día Sentencia por la que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA SE ACUERDE: '1.- La modificación de las cuotas de participación en la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Pasaje EDIFICIO000 de San Lorenzo de El escorial para los piso NUM002 y NUM003 en un 29,155% y para el piso NUM001 en un 41,689% y subsidiariamente en el porcentaje que resulte de la prueba parcial practicada.

'2.- El cumplimiento de entregar el número de la cuenta y la información comunitaria solicitada por mi mandante.

'3.- La improcedencia en la reclamación del saldo deudor con el incremento del 10% al no haberse notificado al demandante la cuenta comunitaria.

'4.- La condena a la Comunidad demandada al pago de los gastos notariales por importe de 209,43 euros.

'5.- Al pago de las costas procesales' .

Idéntico petitum en la demanda de ampliación de la anterior contra don Aquilino , doña Bernarda y doña Rosaura (folios 315 y siguientes de las actuaciones del juzgado), con la sola salvedad de que en el apartado 2 se dice 'El cumplimiento de entregar el número de la cuenta y la información comunitaria solicitada por mi mandante en el expositivo cuarto de la demanda' .

[-Dos.-] Formulada por la comunidad demandada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, el objeto de la litis fue concretado por la magistrada a quo en la audiencia previa celebrada el 1 de junio de 2015, con aquiescencia de todas las partes, en los términos siguientes (tiempo de la grabación 15'50''): Hay que atender a lo que se pide en el suplico. Solo puede haber pronunciamiento judicial sobre lo que se pide en el suplico. Ha quedado por esta vía aclarada la petición. A través del suplico esto se aclara de manera más o menos acorde con la prosperidad o eventual prosperidad de la acción o acciones ejercitadas.

Entiendo que el suplico sí está claro.

Y, solicitada una precisión por el letrado de los demandados (porque en el suplico se pide en primer lugar una impugnación de acuerdos adoptados en una junta [la extraordinaria del 3 de mayo de 2012] y, luego, se hace referencia a puntos determinados, algunos sin ninguna relación con lo aprobado en la junta) la magistrada aclaró (tiempo de la grabación 19'25''): Yo entenderíaque los acuerdos adoptados en junta general (como objeto del proceso) , especificando o solicitando específicamente pronunciamientos sobre estos extremos conectando con el relato fáctico contenido en el escrito de demanda. (...) Todo eso (los extremos específicos) que entiendo deriva de la impugnación de los acuerdos de la junta de 3 de mayo de 2012. Es decir, que si estas materias no forman parte de los acuerdos, entonces difícilmente podrá recaer pronunciamiento sobre ellos, porque la acción que se ejercita es la de impugnación de acuerdos sociales.

[-Tres.-] En cuanto a la petición de comunicar al demandante el número de la cuenta corriente de la comunidad (en el suplico: 'cumplimiento de entregar el número de la cuenta'), fue retirada o excluida por la parte actora en la audiencia previa del 13 de mayo de 2013 (en cuanto que 'no solicita información sobre la cuenta corriente') lo que se ratificó por dicha parte en la del 1 de junio de 2015 (tiempo de la grabación 18'06'').

[-Cuatro.-] En la junta general extraordinaria de la comunidad actora del 3 de mayo de 2012 (documento 19 de los de la demanda) se decidieron los siguientes puntos del orden del día: Primero. 'Votación y cuerdos a tomar para regularizar los actuales coeficientes de participación, en base a la modificación de los metros habitables de cada vivienda por el Catastro del Ministerio de Hacienda como consecuencia de la solicitud de rectificación catastral realizada por el propietario del NUM003 piso al citado organismo Catastro una vez informada la Comunidad sin que hiciera para regularizar esta irregularidad'.

La junta acordó por unanimidad de presentes (66,66 por ciento de propietarios) mantener la situación actual (33,33 por ciento de coeficiente de participación correspondiente a cada una de las tres viviendas).

Segundo. 'Liquidación y Reclamación a propietarios con deudas pendientes. Deliberación y adopción del acuerdo exigido por la Ley de Propiedad Horizontal'. Se liquidó por todos los presentes la deuda que mantenía a la fecha de celebración de la junta del propietario del NUM003 piso, don Urbano , por importe de 608,44 euros, incluido el 10 por ciento de la deuda pendiente a cierre del ejercicio del 2011, facultándose al presidente para iniciar su reclamación judicial, si fuere necesario.

[-Cinco.-] La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda y tal resolución es recurrida en apelación por don Urbano .



TERCERO. [-Uno.-] Insta el actor la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de 3 de mayo de 2012 por no haber sido citado a la celebración de tal junta, con vulneración de los artículos 16, apartado dos y 9, letra h, de la Ley de Propiedad Horizontal . El actor no puede exigir que las citaciones o comunicaciones referidas a la comunidad le sean enviadas por Correos y Telégrafos, como ha hecho en distintas comunicaciones, unas recibidas y otras no, al administrador, a la presidenta en el año 2011 y al propietario de la vivienda del piso NUM001 , puesto que los órganos de la comunidad pueden elegir el modo que juzguen más viable, adecuado y práctico para la verificación de notificaciones y citaciones. El correo electrónico puede ser una de esas vías admisibles, salvo oposición del propietario, a quien no puede imponerse disponer de un terminal de recepción de mensajería electrónica (el demandante sí lo tiene y lo ha empleado en sus comunicaciones con el administrador de la comunidad) o realizar una entrada en su correo con la periodicidad de seis días, necesaria para poder conocer la convocatoria a tiempo para asistir a la reunión ( artículo 16, apartado tres, de la Ley de Propiedad Horizontal ). Don Urbano ha aportado con su primera demanda cartas fechadas antes de la junta impugnada, del 3 de mayo de 2012, oponiéndose a que se le remitiesen comunicaciones o citaciones para juntas por correo electrónico. Así, la dirigida por la letrada del actor a doña Rosaura 9 de enero de 2012 (documento 9 de los de la demanda), como recibida por correo certificado el 23 de enero siguiente, esto es un día antes de la junta del 24 de enero de dicho año, cuando la destinataria era aún presidenta de la comunidad, en la que se decía: 'Desde la constitución de la expresada Comunidad, D. Urbano les ha comunicado tanto a usted como al administrador su deseo de que las comunicaciones no se realicen con él mediante correo electrónico ya que carece de comunicación electrónica diaria'; y también la de 10 de abril de 2012 dirigida al administrador, señor Juan Pedro (documento 12 de los de la demanda), como recibida por correo certificado en su oficina el 12 de abril de 2012, en la que se dice: 'no autorizo a que figure mi dirección de correo electrónico en el citado fichero ni su uso por usted para enviarme ningún tipo de información, como ya le he indicado reiteradamente, por correo certificado, que me hiciera llegar toda la información comunitaria por Correos'. Pero esas dos comunicaciones fueron cursadas por correo certificado, por lo tanto sin certeza fehaciente del contenido de los sobres entregados.

Por ello, no podemos negar validez al mensaje por correo remitido a la dirección efectiva del demandante, pedro_palomo(arroba)yahoo.es, el 27 de abril de 2011 con la convocatoria de la junta extraordinaria del 3 de mayo de 2012 cuyo envío se estima acreditado por el justificante presentado por la comunidad demandada, como documento 5 de los de su contestación (folio 285), ello unido al testimonio en el juicio del 4 de julio de 2016 del señor Juan Pedro , que afirmó haber llamado personalmente al demandante con anterioridad a la junta y que este le dijo que no podría asistir, aunque no recordaba cual fue exactamente la excusa que dio (tiempo de la grabación 8'15''). Y esta declaración, atendiendo a todas las circunstancias que condicionan la fiabilidad del concreto testimonio ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la juzga veraz este Tribunal de apelación, por lo que tiene de hecho vivido personalmente por el testigo, rechazando, por la valoración directa del relato (a través de la grabación del juicio), la posibilidad de que el señor Juan Pedro , que actuaba en el juicio como abogado de los demandados, se hubiese inventado una conversación inexistente con el demandante para así favorecer a sus defendidos. De modo que estimamos que el señor Urbano tuvo cumplido conocimiento del día y hora de celebración de la junta extraordinaria promovida por él, por lo que no pueden declararse nulos los acuerdos de la junta por falta de citación del actor a la misma.

[-Dos.-] De las fotografías incluidas en el informe técnico de la arquitecta doña Florencia (documento 15 de los de la demanda) el Tribunal infiere que las ventanas abiertas en la bajo cubierta del inmueble no son las propias para un trastero, que fue lo que se asignó, como anejo inseparable a la vivienda de la NUM001 planta del edificio, por acuerdo de la totalidad de los miembros de la comunidad manifestado en escritura de 14 de marzo de 1995 otorgada ante notario (documento adjunto a la contestación a la demanda de don Aquilino y doña Bernarda ), sino adecuadas para estancias vivideras. Por lo tanto estimamos que los propietarios de la vivienda del tercer piso han hecho de toda o parte de la planta NUM004 cubierta una dependencia residencial, apta para hacer vida en ella, lo que puede conllevar un consiguiente aumento de su cuota de participación en el edificio y correlativa disminución de las de los restantes comuneros (la vivienda del tercer piso ha adquirido más metros habitables y ese aumento de vivienda se integra en el edificio y se sustenta en la estructura y cimentación de la construcción, que son elementos comunes). Pero esto no permite que estimemos el pedimento formulado por el actor de modificar las cuotas de participación, ni que podamos declarar nulo el acuerdo de la junta del 3 de mayo de 2012 de mantener la anterior atribución de 33,33 por ciento de coeficiente a cada una de las tres viviendas. Esto último (no declaración de nulidad del acuerdo) porque el acuerdo no es radicalmente contrario al artículo 5, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal ( artículo 18, apartado uno, letra a, de misma ley ), puesto que el criterio de la superficie útil no es el único determinante de la fijación de las cuotas de cada piso o local. Y en cuanto al pedimento de modificación de las cuotas no puede ser directamente acogido, porque su fijación se determina por unanimidad de los propietarios, por laudo o por resolución judicial ( artículos 5 y 17, apartado seis, de la Ley de Propiedad Horizontal ) y el cauce adecuado, genuino y propio para la determinación judicial, cuando la mayoría necesaria (la unanimidad en este caso) no pudiese lograrse por los procedimientos establecidos en la ley, es el juicio de equidad del artículo 17, apartado siete, segundo párrafo, de la Ley de Propiedad Horizontal , cuyo método de cognición no puede asumirse en este proceso común, en el que la equidad no tiene función distinta a la de ponderarse en la aplicación de las normas ( artículo 3, apartado dos, del Código Civil : '...las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita'). Lo que sí es posible en el presente proceso, ajustándonos al petitum formulado, en cuanto relacionado con uno de los acuerdos adoptados en la junta cuestionada, es declarar que en la vivienda del tercer piso se ha hecho de toda o parte de la planta NUM004 cubierta (anejo inseparable a la vivienda destinado a trastero) una o varias dependencias vivideras, que aumentan la superficie útil de la vivienda, de manera que las tres viviendas del inmueble han dejado de tener la misma cabida.

[-Tres.-] Y ello a los efectos de una futura modificación de las cuotas de participación de los tres elementos privativos del inmueble, si procediese (ya se ha dicho que el criterio de la superficie útil no es el único determinante de la fijación de las cuotas de cada piso o local), que, a falta de unanimidad en junta de propietarios, tendrá que solicitarse en el juicio de equidad del artículo 17, apartado siete, segundo párrafo, de la Ley de Propiedad Horizontal .

[-Cuatro.-] El interés del 10 por ciento sobre la deuda que contraigan los propietarios por cuotas pendientes fue un acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria del 25 de enero de 2011, que no fue impugnado. Su aplicación a la deuda del actor en la junta del 3 de mayo de 2012 deriva de la existencia de cantidades adeudadas a la comunidad por dicho propietario antes y después de haberse aplicado al pago de lo debido la cantidad depositada en la notaría de Torrelodones el 24 de febrero de 2012 y recibida por el presidente de la comunidad el 12 de marzo siguiente (deuda liquidada en la junta del 24 de enero de 2012 [documento 11 de los de la demanda], depósito hecho al notario [documento 13, también de la demanda] y certificación del secretario-administrador del documento 13 de los de la contestación de la comunidad), sin que pueda tenerse por probada la imposibilidad alegada por el demandante (por actuación maliciosa de la comunidad) de haber hecho efectivas las cantidades que por los distintos conceptos debidos fueron haciéndose exigibles durante el año 2011 y los cuatro primeros meses de 2012.

[-Cinco.-] En cuanto a la información comunitaria reclamada (contratos con proveedores, justificantes de pagos comunitarios y detalle de los que se le atribuyen, cálculo de los importes que le corresponden por agua u otros conceptos y cuentas anuales, conforme al hecho cuarto de las dos demandas presentadas) y a la devolución del importe de los gastos notariales por el depósito de febrero de 2012, son cuestiones no relacionadas con los acuerdos de la junta extraordinaria de 3 de mayo de 2012 y, por lo tanto, excluidas del proceso en la audiencia previa del 1 de junio de 2015, donde fue preciso aclarar el alcance de la controversia del pleito, sin que a tal delimitación del objeto del proceso se opusiese la parte actora (véase apartado [-Dos.-] del Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia).



CUARTO. El recurso no quedará íntegramente desestimado, puesto que declararemos que en la vivienda del tercer piso del edificio, sujeto al régimen de propiedad horizontal, del EDIFICIO000 , número NUM000 , de San Lorenzo de El Escorial, se ha hecho de toda o parte de la planta NUM004 cubierta (anejo inseparable a la vivienda destinado a trastero) una o varias dependencias vivideras, que aumentan la superficie útil de la vivienda, de manera que las tres viviendas del inmueble han dejado de tener la misma cabida. Ello a los efectos indicados en el apartado [-Tres.-] de este Fundamento.

Este pronunciamiento implica tener por estimada parcialmente la demanda y no hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.



QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de San Lorenzo de El Escorial , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente, Primero. ESTIMANDO parcialmente la demanda origen de esta litis, DECLARAMOS que en la vivienda del tercer piso del edificio, sujeto al régimen de propiedad horizontal, del EDIFICIO000 , número NUM000 , de San Lorenzo de El Escorial, se ha hecho de toda o parte de la planta NUM004 cubierta (anejo inseparable a la vivienda destinado a trastero) una o varias dependencias vivideras, que aumentan la superficie útil de la vivienda, de manera que las tres viviendas del inmueble han dejado de tener la misma cabida.

Declaración que se hace a los efectos indicados en el apartado [-Tres.-] del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Segundo. Desestimando la demanda en todo lo demás.

Tercero. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros por cada tipo de recurso, previene la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00- 0004-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 4/18, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.