Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 683/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00282/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2010 0026390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000683 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000245 /2017
Recurrente: Remigio
Procurador: ANA ELISA LASHERAS MENDO
Abogado: IDOYA OJEDA DIEZ
Recurrido: Melisa
Procurador: CARMEN SEGURA ARAZURI
Abogado: MARIA PAZ CRUZ JIMENEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 282/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a quince de Mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 245/17, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 683/17, siendo apelante DON
Remigio , representado por la Procuradora doña Ana-Elisa Lasheras Mendo y asistido por la Letrada doña
Idoya Ojeda Díez, y apelada DOÑA Melisa , representada por la Procuradora doña Carmen Segura Arazuri
y asistida por la Letrada doña María-Paz Cruz Jiménez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 15 septiembre 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interesada por Remigio frente a Melisa , sin condena en costas.

De oficio, se acuerda modificar la sentencia de divorcio de 19 de mayo de 2011 en el régimen de comunicaciones del padre con la hija Edurne : 1. _Se suprimen las visitas de fines de semana.

2. Vacaciones de Navidad por mitad y Verano (julio-agosto-15 días alternos) en defecto de acuerdo, año impar elige la madre y año par el padre. Éste recogerá y devolverá a su hija en el domicilio materno y deberá comunicarle, con 10 días de antelación la dirección exacta del lugar donde se alojará con su jija. Sin estas dos condiciones, no procederá la entrega por parte de la madre.-'.



SEGUNDO.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, habiendo presentado la contraria escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. DON FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas es recurrida por el actor, que solicita se reduzca a 250 € la pensión por alimentos señalada en el divorcio a favor a la hija común -la actualizada en el momento de la demanda ascendía a 472,33 €- y se permita que la hija viaje en la Compañía 'Renfe', haciendo uso del servicio de menores sin acompañamiento cuando el padre se vaya a desplazar a recogerla y no tenga previsto pernoctar en Zaragoza, debiendo dejarse sin efecto la modificación introducida de oficio por el Juzgador, que suprime las visitas de fines de semana y condiciona las vacaciones de Verano y Navidad a un preaviso de 10 días y a notificar la dirección exacta del lugar donde se alojará con su hija, y subsidiariamente se declare la nulidad de la vista celebrada en 14-9-2017, con señalamiento de nueva comparecencia.



SEGUNDO.- El art. 775 LEC permite la modificación de las medidas judicialmente aprobadas en sentencia firme cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes. A su vez el art. 79.5 LEC previene que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes, de modo que los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una alteración relevante de las circunstancias que en su momento fueron valoradas.

En la fundamentación de la modificación solicitada alegó el actor que con posterioridad al divorcio contrajo nuevo matrimonio, tuvo otra hija, y que sus ingresos han descendido, hechos que implican un cambio cualitativo a considerar, a los efectos de aplicación de los preceptos citados, que en principio permiten plantear la modificación que el actor pretende.



TERCERO.- En lo que se refiere a la pretendida reducción de la pensión de alimentos de Edurne , alega el recurrente que ha tenido una nueva hija y que sus ingresos han descendido.

Divorciado de su primer matrimonio en mayo de 2011, el actor, cabo 1º de la Guardia Civil, tenía en 2010 unos ingresos de 2452 € mensuales -sentencia de apelación del divorcio, folio 69, pues la del Juzgado situó en 2198,91 € mes la media de los que el Sr. Remigio asumía, folio 56-. Por entonces en San Sebastián, ocupaba gratuitamente una habitación, percibía 28,21 € de manutención y en DIRECCION000 pagaba un alquiler compartido de 450 €. En 2013 contrajo nuevo matrimonio, el 31-10-13 tuvo otra hija, Benita , y el 17-5-16 se divorcio, fijándose a favor de esa hija una pensión de 150 € mensuales, que serán 250 € desde este mes de mayo. En mayo de 2016 quedó extinguido la pensión compensatoria de 300 € mensuales señalada a su cargo en el divorcio por tiempo de 5 años.

En el ejercicio 2016 según su declaración de la renta (folios 200 y 201), los rendimientos netos del Sr. Remigio fueron de 2348,17 (37.998,10 + 15,56 - 3840 pensión compensatorias - 5991,54). Con lo que desaparecido desde mayo de 2016 el pago de las pensiones compensatorias, los ingresos del actor se sitúan en 2668 € mes, por encima de los ingresos tenidos en cuenta por la sentencia de divorcio. Por otro lado, reside con otros dos compañeros en dependencias de la Guardia Civil, sin que se haya hecho constar pago alguno por este concepto (folio 226).

Los ingresos de la demandada, esteticista, se dice en la sentencia de divorcio que eran por entonces de 300 € mensuales. Desde 2013 tiene un pequeño salón de belleza que le reporta unos beneficios en torno a los 500/600 €.

El matrimonio afrontaba al momento del divorcio dos hipotecas, una por la vivienda familiar, con una cuota mensual de 686 € y otra por la casa de DIRECCION001 (Jaén), de 285 € mes (folios 69 y 70), gastos hoy desaparecidos tras la pérdida de una vivienda y próxima pérdida de otra en sendas ejecuciones hipotecarias.

Edurne (7-6-2005), asiste a la escuela pública y tiene las necesidades propias de su edad, que en el curso de los más de 6 años transcurridos desde el señalamiento de la pensión habrán superado en todos los campos con seguridad las normales variaciones del IPC.

El nacimiento de un nuevo hijo, por lo demás, no es razón bastante para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos con anterioridad, ya fijada previamente. Para ello será preciso conocer si los medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulte de las necesidades de los nuevos hijos, sin merma de la atención de las suyas propias, para en definitiva valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores. Siendo el caso que en el de autos, no habiendo descendido, sino incluso aumentado los ingresos del obligado, ya liberado éste de la carga que la pensión compensatoria suponía, no se aprecia razón que justifique la reducción solicitada.



CUARTO.- Se recurre también que no se haya dejado sin efecto, como se pedía, la obligatoria recogida y entrega de la menor en el domicilio materno en Zaragoza.

El Sr. Remigio reside en Pamplona, se debe desplazar con frecuencia a Logroño -visitas de Benita - y las vacaciones las disfruta en Barcelona, domicilio de una hermana, o en Jaén, donde reside el resto de su familia. Y considera que la forma más sencilla de realizar todos los desplazamiento sería, sin necesidad de pasar por el domicilio materno a por su hija, que la madre la lleve a la estación, donde la recogería él, viajando los dos a Barcelona, o viajaría Edurne hasta Madrid con el Servicio de Menores sin acompañamiento que presta Renfe, recogiéndola allí el padre para luego continuar a Jaén. Todo ello -dice- con el consiguiente ahorro de tiempo y encarecimiento de los billetes.

Las visitas de fines de semana, teniendo en cuenta el superior interés de la menor, van a quedar concentradas en Zaragoza, sin posible utilización de los mismos para desplazamientos a Jaén o Barcelona. A Jaén porque es obvio que carece de sentido y a Barcelona porque, dada la cercanía y comunicaciones entre Pamplona y Zaragoza, y dadas las notorias posibilidades de alojamiento del recurrente en dependencias del Cuerpo, carece también de sentido someter a su hija a la ajetreada operativa cuya introducción solicita.

Las visitas restantes tendrán lugar en Navidades o en las vacaciones de verano, lo que hace innecesaria la utilización del Servicio de Acompañamiento de Renfe, porque este es únicamente para menores de 6 a 13 años, ambos inclusive, y Edurne cumplirá 13 años el próximo NUM000 .



QUINTO.- En cuanto a las modificaciones introducidas de oficio por el Juzgador en el régimen de visitas y vacaciones de la menor -supresión de los fines de semana (1 de cada 5) y de los periodos cortos de vacaciones, y condicionamiento de las entregas de la menor en las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Verano y el Pilar a comunicación por el padre con 10 días de antelación de la dirección exacta del lugar en que su hija se alojará-, dice el recurrente que ni la demandada las pidió ni lo hizo el Ministerio Fiscal, por lo que su introducción sorpresiva ha supuesto su indefensión y un claro perjuicio del interés de la menor, que se ha visto privada del derecho de comunicarse con su progenitor, por lo que, conculcado su derecho de defensa y el principio de congruencia ( art. 218 LEC ), solicita se declare la nulidad de la vista celebrada el 14-9-2017.

El Ministerio Fiscal, en contra de lo que se dice, excluyó los fines de semana en Barcelona o DIRECCION001 . En todo caso, cuando se trata de relaciones paterno filiales los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio podrán ser resueltas por el Juez, en beneficio de los hijos, aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado, por tratarse de elementos de ius Mogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS 2-12-87 y STC 120/84 de 10 de diciembre , por todas).

Como aquí procede y quedará recogido en la parte dispositiva, en la que, con parcial estimación del recurso, los fines de semana quedarán localizados en Zaragoza, manteniéndose en lo demás el régimen alternos se dirá en la parte dispositiva.

No hay, pues, razón para la nulidad de actuaciones solicitada.

Con todo ello, se deja sin efecto la supresión de los fines de semana, que quedarán localizados en Zaragoza, y de los periodos cortos de vacaciones, de los que las vacaciones del Pilar serán en esta Ciudad, con posible extensión a Pamplona si acredita tener a su disposición vivienda en propiedad, alquilada o cedida, y en el caso de las de Semana Santa extensión a Barcelona, o a Pamplona si acredita la referida disposición de piso, pudiendo pasar las de Verano en Barcelona o Jaén.

Por las expresadas razones no se contempla la utilización del Servicio de Acompañamiento de Menores de Renfe.

En defecto de acuerdo, se mantiene lo resuelto en la sentencia de divorcio para los fines de semana alternos y lo dicho en la que se recurre en cuanto a tiempos y distribución de las vacaciones de Navidad y Verano, recogida y devolución de la hija en el domicilio materno, y para los eventuales periodos vacacionales en Pamplona, Barcelona o Jaén la necesaria comunicación con 10 días de antelación de la dirección exacta del lugar en que el Sr. Remigio se alojará con su hija, condiciones sin cuyo cumplimiento no se realizará la entrega.

La colaboración que el recurrente solicita para que la Sra. Melisa lleve a su hija a la Estación y reunirse con él en el tren y continuación del viaje juntos -se supone que también pedirá que recoja a la hija de vuelta- se deja al libre acuerdo de las partes.



SEXTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398, en relación con el art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Remigio contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15 septiembre 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº.

6 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, dejándose sin efecto la supresión de los fines de semana alternos, que quedarán localizados en Zaragoza, y de los periodos cortos de vacaciones, de los que las vacaciones del Pilar serán en esta Ciudad, con posible extensión a Pamplona si el Sr. Remigio acredita tener a su disposición vivienda en propiedad, alquilada o cedida, y en el caso de las de Semana Santa con posible extensión a Barcelona, o a Pamplona con el mismo condicionamiento, pudiendo pasar las de Verano en Barcelona o Jaén.

En defecto de acuerdo, se mantiene lo resuelto en la sentencia de divorcio para los fines de semana alternos y lo que en la que se recurre se dice en cuanto a tiempos y distribución de las vacaciones de Navidad y Verano, recogida y devolución de la hija en el domicilio materno, y para los eventuales periodos vacacionales en Pamplona, Barcelona o Jaén, necesaria comunicación con 10 días de antelación de la dirección exacta de lugar en que el Sr. Remigio se alojará con su hija, condiciones sin cuyo cumplimiento no se realizará la entrega.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Remigio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.