Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 465/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 465/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03065-42-1-2017-0010589
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000465/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000163/2017
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Concepción
Procurador/es: VICENTE JOSE CASTAÑO LOPEZ
Letrado/s: MANUEL MIRALLAS REINA
Apelado/s: Avelino
Procurador/es : GINES PICO MELENDEZ
Letrado/s: ANTONIO PEREZ HERVAS
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000282/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Concepción , representada por el
Procurador Sr. CASTAÑO LOPEZ, VICENTE JOSE y asistida por el Ldo. Sr. MIRALLAS REINA, MANUEL, frente
a la parte apelada D. Avelino , representada por el Procurador Sr. PICO MELENDEZ, GINES y asistida por el
Ldo. Sr. PEREZ HERVAS, ANTONIO y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D.
JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000163/2017 se dictó en fecha 20-03-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DÑA. Concepción DEBO EFECTUAR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO QUE SUPONDRÁ UNA VARIACIÓN TAN SÓLO EN UNO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS CONTENDISO EN LA SENTENCIA DICTADA POR ESTE JUZGADO CON FECHA DE 4 DE JUNIO DE 2014 EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO 188/2013 (MANTENIÉNDOSE LSO PRONUNCIAMIENTOS RESTANTES, INCLUIDA LA LIMITACIÓN TEMPRAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y LA FIJACIÓN DE UNA COMPENSACIÓN POR PÉRDIDA DE USO A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO).

ÚNICO: SUPRESION DE LAS VISITAS INTERSEMANALES: Se suprimen las visitas intersemanales en su día fijadas a favor del padre D. Avelino y en relación con los menores Josefa Y Emilio (y que consistía en los Martes y Jueves de cada semana desde la hora de la salida del Colegio -o desde las 17,00 horas si no era un día lectivo-. hasta las 20:30 horas).

NO PROCEDE HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTA PROCESALES, deviendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Concepción , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000465/2018 señalándose para votación y fallo el día 11-09-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se interesó la modificación de las medidas previamente acordadas en sentencia de divorcio en lo concerniente a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, la compensación por falta de uso acordada en favor del otro cónyuge con efectos desde que se acordó y, finalmente, a la supresión de los días de visita intersemanales. La sentencia definitiva solamente estimó este último pedimento y baso la desestimación de los demás en que, si bien es cierto que la legislación de la Comunidad Valenciana con base en la que se adoptaron las referidas medidas había sido declarada inconstitucional, se habían creado unas expectativas en el interesado que aconsejaban que por virtud del principio de seguridad jurídica se mantuviese su posición a fin evitar la incertidumbre derivada de la creencia de perder en el futuro lo ya obtenido legítimamente. Por lo que atañe a la compensación económica por falta de uso, entiende el Juzgador que las medidas adoptadas con ocasión de una crisis familiar no pueden contemplarse aisladamente unas de otras y concluye que no puede pretenderse la supresión de la prestación a la que se hace referencia sin solicitar paralelamente una revisión de conjunto de las medidas económicas en su día establecidas (lo cual podría dar lugar a la reducción de las pensiones alimenticias en su momento fijadas).

En el recurso de apelación se cita la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 192/2016 a la que antes se ha hecho alusión y en la que se distingue, a la hora de determinar los efectos de su declaración de inconstitucionalidad, entre lo referente a la guarda y custodia sobre menores de edad, caso en el que la apreciación del superior interés de estos implica que se haya de mantener lo acordado, y otros aspectos distintos en los que procede la aplicación rigurosa de lo acordado acerca de la validez de la norma. Señala también que por ello es aplicable el artículo 96 CC y que con arreglo al mismo debe accederse a lo solicitado.

Sostiene que similar solución se adoptó en la sentencia de 10 de mayo de 2017 de esta misma Sección (recurso 660/2016).

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-Como ya se indicó en la sentencia de esta Sección de 21 de marzo de 2019, rollo 259/2018, una vez que el Tribunal Consticional ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011, las relaciones familiares han pasado a regirse íntegramente por el Código Civil. A diferencia de las previsiones del art. 6 de la repetida Ley, el artículo 96-1 de dicho Código dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado, y según tiene declarado el Tribunal Supremo esto significa que no es susceptible de limitación temporal ( STS de 3 de abril de 2014 y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas), regla esta de la que únicamente se exceptúa por razones obvias el supuesto de que estén en régimen de custodia compartida ( STS de 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016, entre otras). El cambio sustancial de régimen jurídico es título suficiente para pretender la modificación de esta medida y al haber sido formulada la correspondiente petición cuando la apelante todavía estaba en el uso legítimo de la vivienda por no haber transcurrido el plazo de cuatro años, y por tanto no se había producido la desafectación, es procedente estimar su pretensión de suprimir tanto la limitación temporal como la compensación económica por pérdida de uso, que constituye otra limitación incompatible con el carácter incondicionado del derecho reconocido en el régimen legal ahora vigente. Ahora bien, y puesto que la sentencia recurrida plantea la necesidad de que se analice junto a las demás medidas, la Sala considera que lo procedente es que la revisión de las medidas relacionadas con el uso de la vivienda sea integral y se extienda a la cuantía de la pensión estrechamente vinculada a ella lo cual supone, aunque las partes no lo hayan solicitado así ni en el recurso ni en la primera instancia y por virtud de los poderes del Tribunal en la materia, que la pensión de alimentos, que se fijó en cuantía de 200 euros mensuales por hijo dando por supuesto que este derecho de uso no existiría, se reduzca ahora para descontar la fracción que cabe estimar corresponde a las necesidades de vivienda a las que el padre ya contribuye mediante la cesión del uso del inmueble, considerándose adecuada la suma de 150 euros mensuales para cada uno.

En cuanto a lo interesado en la demanda acerca de que la extinción de la compensación por no uso de la vivienda surta efectos con carácter retroactivo desde que fuese acordada se estima que la misma resolución del Tribunal Consitucional citada indica que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas; y siendo cierto que seguidamente se refiere expresamente a los asuntos que atañen a los menores, también lo es que en congruencia con lo expuesto anteriormente acerca de que la pensión alimenticia y la compensación por el no uso de la vivienda están estrechamente vinculadas, resultaría contradictorio con el criterio mantenido para la extinción de la segunda que se accediese a lo solicitado.

La Jurisprudencia,de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 indica que en el caso de que se altere una pensión de alimentos ya declarada con anterioridad la correspondiente resolución desplegará su eficacia desde la fecha en la que se dicte.



TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Concepción , representada por el Procurador Sr. Castaño López, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 20 de marzo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares a.- Los hijos menores de los litigantes continuarán en el uso de la vivienda familiar con supresión de la compensación económica por pérdida de uso en su día impuesta.

b.- La pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores se reduce con efectos desde esta fecha a la suma de ciento cincuenta euros mensuales para cada uno, con el mismo régimen de actualización y pago.

Todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- ________________________________________