Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 634/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0074200
Recurso de Apelación 634/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 407/2017
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Regina
PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
407/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y de otra como apelada Dña. Regina
, representada por la Procuradora Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2018 , cuyo falo es del tenor siguiente:"Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Sonia Posac Ribera actuando en nombre y representación de Dª. Regina contra la entidad Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de 125 títulos de participaciones preferentes Serie B, 15 títulos de participaciones preferentes Serie A, 150 títulos Bonos Bancaja y 48 títulos de obligaciones subordinadas Bancaja adquiridos por el padre de la demandante, con restitución del importe de la inversión que asciende a 282.000 € y de la suscripción de acciones de la demandada, con restitución de las recíprocas prestaciones, debiendo abonar la demandada a la actora el importe de la inversión en cuantía de 282.000 más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos de haberse generado tales gastos, y los intereses legales de tales sumas, que habrán de calcularse desde las fechas de los respectivos abonos hasta su completo pago, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Por su parte la actora habrá de restituir a la parte demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio los productos, más los del importe neto de los rendimientos percibidos, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CE ', Constitución Española; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMV 1988 ', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; ' LMV 2015 ', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda .- En fecha no identificada, el Sr. Eleuterio , causante de D.ª Regina (en adelante, ' Bonista ' o ' Tenedora ') dio orden de suscripción de 15 'Participaciones Preferentes Bancaja Eurocapital Finance Serie A', 125 'Participaciones Preferentes Bancaja Eurocapital Finance Serie B', 48 'Obligaciones Subordinadas Bancaja E.08 07-22' y 150 'Bonos Bancaja E.20 09/15' (en lo sucesivo, la ' Orden de compra ', las ' Participaciones Preferentes ', las ' Obligaciones ' y los ' Bonos ', conjuntamente, ' Valores '), emitidas por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (' Bancaja ') cuyo negocio bancario fue transmitido a la actualmente denominada Bankia , S.A. ('Bankia'). Se afirma en la demanda que los Valores fueron canjeados obligatoriamente por acciones de Bankia. La demandante sustenta sus pretensiones en (a) la acción de nulidad de la Orden de compra y, en consecuencia, de la suscripción de acciones de Bankia, por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas; subsidiariamente, (b) la acción de anulación por vicio del consentimiento consistente en error o dolo; subsidiariamente, (c) la acción de resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones legales; en todas las acciones, con la consiguiente (d) acción de restitución por Bankia del capital invertido (282 000 €) junto con las comisiones más intereses legales durante la inversión, con restitución recíproca por la Tenedora de las acciones de Bankia canjeadas obligatoriamente por los Valores, sus rendimientos y dividendos; subsidiariamente, (e) la acción indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones legales con las mismas consecuencias salvo la restitución de las acciones y, subsidiariamente, (f) una acción de enriquecimiento ; así como (g) las costas .

2. B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda con fundamento en un error- vicio; declarando la nulidad de la Orden de suscripción, liquidando la relación conforme a lo suplicado, con la precisión de que los rendimientos se restituirán por su importe neto, e imponiendo las costas al banco vencido.

Particularmente, desestimó la excepción de caducidad, no entendió demostrado que los Bonos no fueron canjeados por acciones sino que fueron después amortizados por su valor nominal; sin que Bankia hubiera producido prueba alguna tendente a desvirtuar el error y el cumplimiento de las obligaciones de información, con independencia del fallecimiento del Sr. Eleuterio .

3. C) Apelación de Bankia .

- La demandada interpone el recurso que sustanciamos, exclusivamente en cuanto a la anulación de la Orden de compra de los Bonos, por haber sido amortizados por su valor nominal con anterioridad a la interposición de la demanda, no habiendo acreditado la demandante su titularidad.

Termina suplicando la desestimación parcial de la demanda 'con expresa imposición de costas a la parte actora' en virtud del artículo 397 LEC .

4. D) Oposición a la apelación . - La Bonista demandante se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y se opone al recurso por los contraargumentos que se desglosan en la fundamentación de esta sentencia, en lo pertinente y relevante.

II Amortización de los Bonos 5. Bankia sostiene que los Bonos, adquiridos el 18/7/2003, fueron amortizados el 18/9/2014 por su valor nominal (150 000 €), lo que acredita el extracto de posiciones nominales ( doc. nº 1 de la contestación ). En consecuencia, estos Bonos no habrían sido objeto de canje alguno por acciones de Bankia. Añade que no se entiende que tal extracto sea aceptado para acreditar el canje de los demás Valores por acciones y no para demostrar la amortización de los Bonos. Alude al hecho relevante publicado en la CNMV por Bankia sobre la amortización de esta serie de Bonos. Frente a esto, la parte actora se limita a aportar una información fiscal del año 2007 y pretende obtener un enriquecimiento injusto pues el padre de la demandante ya recibió la cantidad que ahora reclama. La Sentencia recurrida ha invertido la carga de la prueba en perjuicio de Bankia pues es la Tenedora quien debe probar la titularidad.

6. La Tenedora opone que Bankia no aporta la documentación que justifique la amortización, solo un cuadro Excel no sustentado con datos fiscales o documental que acredite el ingreso en cuenta del nominal en el año 2014. Tampoco justifica el pago de los cupones de los Bonos y sí los de los otros Productos. Añade que se ejercita una acción de anulación con independencia de la posible amortización de los Bonos. En punto a la carga de la prueba, invoca el principio de disponibilidad y facilidad probatoria. También esgrime el principio de preclusión cuando argumenta (lo cual no es correcto [véase el Hecho Primero]) que en la contestación a la demanda no se puso en duda la titularidad y destino de los Bonos.

7. Venimos reiterando ( SAP Madrid 11ª rollo nº 333/2018 y juris. cit.): ''El interés en cuanto a la prueba es bilateral , ya que una vez afirmado un hecho, cada una de las partes tiene interés en proporcionar la prueba acerca del mismo: una tiene interés en probar su existencia y otra su inexistencia' (Carnelutti, Sistema 1936 § 162 b])'. La contraprueba o prueba negativa es la que se practica por la parte contraria a aquella que incumbe la prueba (prueba principal). 'Se logra la contraprueba no solo cuando el tribunal se convence de la falsedad del hecho afirmado sino también cuando se le hace perder la convicción de verdad, esto es, cuando se retira el hecho afirmado de la luz de la certidumbre y se vuelve a colocarlo en la sombra de la incertidumbre' (Rosenberg, Die Beweislast 3 1951 § 6 fin ).

8. En consecuencia, por aplicación de la distribución legal de la carga de la prueba ( onus probandi )' resulta que la demandante debe probar la titularidad de los Bonos, como hecho constitutivo ( art. 217.2 LEC ) y Bankia podrá probar la amortización de los Bonos ( art. 217.3 LEC ). 'Ahora bien, incluso los defensores de la teoría abstracta de la carga de la prueba reconocen que esta teoría debe ser complementada en el caso de la contraprueba, prevaleciendo en los monografistas posteriores la concepción concreta de la carga de la prueba . En este sentido, ante el riesgo de que la parte a la que formalmente corresponde la carga probatoria pruebe inicialmente los hechos en que funda su pretensión o resistencia', particularmente ante el riesgo de presunción de que cada parte levante la carga de probar lo que le incumbe; 'recae una carga natural (o eventual) de contraprobar, sobre aquel a quien perjudican los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son susceptibles de ser desvirtuados ( facta refutanda ). La refutación más accesible puede ser la contraprueba indirecta o también incluso ofreciendo una mejor explicación (o hipótesis alternativa más plausible)' (en general, sobre la contraprueba y la carga natural de la prueba SSAP Madrid 11ª 216/2017, 2.6 ; 443/2018, 28.11 ; 416/2018, 12.12; rollo nº 333/2018 y juris. cit.).

9. En el supuesto enjuiciado, Bankia reconoce la titularidad por la demandante de los Valores solo en el tiempo anterior a la amortización que se opone. La actora no justifica la titularidad con posterioridad al 21/5/2008 ( doc. nº 2 de la demanda ).

10. Además, en la demanda se sostiene que los Bonos fueron canjeados obligatoriamente por acciones de Bankia el 22/5/2013. No parece ser así.

11. 'Todos los valores negociables admitidos a negociación en un mercado secundario oficial español deberán estar identificados mediante el correspondiente código ' (disp. ad. Primera.2 RD 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos). Con esta habilitación se ha elaborado la Norma técnica 1/2010, de 28 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en sus funciones de codificación de valores negociables y otros instrumentos de naturaleza financiera, sobre estructura de los códigos. La concreta emisión de los Bonos Bancaja E-20 está identificada por su Código ISIN, que es NUM000 , según refleja Bankia en su contestación y aparece en el extracto de cuenta aportado, plenamente coincidente a 21/5/2008 con la información fiscal de la cuenta de valores.

12. Pues bien, tal emisión de Bonos no quedó comprendida en las ' Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada ' de la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea ('BOE' núm. 93, de 18 de abril de 2013). En consecuencia, nada hace pensar que los Bonos se canjearan obligatoriamente por acciones de Bankia.

13. Aunque lo anterior desvirtuaría por sí solo el fundamento fáctico de la demanda, puede comprobarse que los llamados Bonos Bancaja E-20, cuya emisión fue registrada el 12/6/2003, no fueron canjeados por acciones sino que fueron amortizados en la fecha señalada por Bankia.

14. En efecto, en el ' BORME ' núm. 165, de 1 de septiembre de 2014, se anuncia página 11328: ' Amortización vigésima emisión de bonos de tesorería de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja. En cumplimiento de lo previsto en el apartado II.1.8.2 del Folleto Reducido de Emisión verificado e inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores referido a la Vigésima Emisión de Bonos de Tesorería de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante Bancaja (Código ISIN: NUM000 ) (en adelante la 'Emisión'), BANKIA, S.A., (como sucesora de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja), con domicilio social en Valencia, calle Pintor Sorolla, 8, y CIF A-14010342, hace pública, mediante el presente anuncio: Que Bankia, S.A., en su condición de Emisor, ejerce la opción de amortizar totalmente la Emisión, prevista en el apartado II.1.8.2 del Folleto Informativo de la Emisión. La amortización se realizará, a la par y sin gastos para el inversor, el día 18 de septiembre de 2014, coincidiendo con la fecha de abono de cupón. El reembolso se efectuará, en la fecha indicada, mediante abono en cuenta para los inversores que sean clientes de Bankia o abono en la cuenta de la entidad donde estén depositados los valores, a través, y previa presentación del certificado correspondiente, del Servicio de Anotaciones en Cuenta y Liquidación dependiente de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Valencia, sito en la calle Libreros, 2 y 4 (46002 Valencia) '.

15. También Bankia pone de manifiesto que la amortización se comunicó a la CNMV como hecho relevante el 18/9/2014, con número de registro NUM001 : ' De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , Bankia, S.A. informa de que en el día de hoy se ha procedido a la amortización anticipada total de la vigésima emisión de Bonos de Tesorería de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, (ISIN: NUM000 ) por importe de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES (210.000.000) de EUROS, correspondientes a DOSCIENTOS DIEZ MIL (210.000) títulos nominativos más el cupón correspondiente. Lo que se informa a los efectos oportunos. Lo que se comunica como hecho relevante a los efectos oportunos en Madrid, a 18 de septiembre de 2014 '. En SAP Madrid 11ª 188/2018, 23.5 ya nos planteábamos la hipótesis de que 'el hecho relevante publicado ( art. 228.2 LMV 2015) se considerara hecho notorio en el mercado ( art. 281.4 LEC )', tesis que es controvertible pero que podría encontrar algún apoyo puesto que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, [...] ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal' ( STS 1ª Pleno 24/2016, 3.2 ).

16. Desde luego, lo que no es disputable es que 'los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe ' ( art. 247.1 LEC ); resultando inaceptable sostener una controversia, con fundamento solo aparente, para la obtención de una ventaja patrimonial por medio de un proceso.

17. En consecuencia, la acción de anulación respecto a los Bonos resulta improsperable pues la Orden de compra de los mismos se dio en el año 2003 (acción caducada y con diferente situación patrimonial de Bancaja) y fueron amortizados en las condiciones previstas en el folleto de emisión y nunca canjeados por acciones de Bankia, ni obligatoria ni voluntariamente (a diferencia del caso resuelto por STS 1ª Pleno 382/2019, 2.7 sobre productos de Bancaja).

III Costas 18. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC ).

19. Las costas de la primera instancia , por al efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio de distribución, no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid nº 145/2018, de 1 de junio, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución excepto por desestimar la demanda en los relativo a los Bonos Bancaja E.20 09/15.

Segundo.- Sin costas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0634-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.