Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 430/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0008597
Recurso de Apelación 430/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 908/2016
APELANTE: BANCO UNICAJA SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN ARCE CANTANO
APELADO: D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Sonsoles
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
SENTENCIA Nº 282/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
908/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares a instancia de BANCO UNICAJA
SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA BELEN ARCE CANTANO y
defendido por el/la D. JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA contra D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Sonsoles
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
y defendido por el/la D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 02/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Dª Inmaculada Osset Pérez Olagüe en nombre y representación de Doña Sonsoles y Don Ángel Jesús , contra UNICAJA BANCO S.A. ,Dª. Coro y en su virtud debo declarar y DECLARO el carácter abusivo dela cláusula Segunda del Préstamo Hipotecario, número seiscientos cuarenta y cinco del Protocolo del Notario autorizante, Escritura de fecha 05/03/2004, , suscrita entre las partes, que, en consecuencia, deviene nula, con todos los efectos inherentes a dicha declaración , en particular que deberá dejar de aplicarse, si no se hubiese dejado sin efecto su aplicación con anterioridad, desde la notificación de la presente resolución a las partes, debiendo, asimismo, la demandada restituir al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la escritura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria más arriba referida.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la acción de nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario antecedente de los presentes autos, se interpone recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. con fundamento en los siguientes motivos: 1º) negociación de la cláusula; 2º) error en la valoración de la prueba en relación con el control de transparencia de la cláusula; 3º) indebida aplicación de la restitución de efectos derivados de la nulidad; 4º) indebida condena al pago de costas procesales.



SEGUNDO.- En relación con la materia que nos ocupa, es reiterada la doctrina, tanto del TJUE como del TS, en el sentido de que en la contratación con consumidores el cumplimiento por la entidad bancaria del control de incorporación de la cláusula suelo no basta para entender cumplido también el control de transparencia, dado que se trata de ámbitos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.



TERCERO.- El primero de los motivos de apelación se fundamenta en la negociación de la cláusula, alegándose que el 5 de marzo de 2004, cuando Unicaja se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, las condiciones fueron producto de la negociación entre las partes, y asimismo que producto de la negociación entre las partes se suspendió la aplicación de los efectos de la cláusula en el período comprendido entre el 3 de junio de 2015 y el 2 de marzo de 2016.

Efectivamente, la negociación de la cláusula entre el banco y los prestatarios determina que la cláusula suelo sea válida, pero la prueba de la existencia de la negociación incumbe a la entidad bancaria, pues así lo dispone el artículo 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', y en el caso no existe prueba alguna sobre dicho extremo, y evidentemente no puede presumirse por el mero hecho de la subrogación y de la modificación del préstamo hipotecario en alguno de sus extremos principales, capital e intereses, para que entender que la cláusula suelo haya sido negociada, sobre lo cual tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la sentencia 216/2018, de 11 de abril .

En lo que se refiere al período de tiempo en que la cláusula suelo dejó de aplicarse, concretamente en el período comprendido entre el 3 de junio de 2015 y el 2 de marzo de 2016, ninguna incidencia tiene a la hora de indagar sobre la posible nulidad de la cláusula, aunque lógicamente si la tendrá en lo que se refiere a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo.



CUARTO.- El segundo motivo invocado se refiere al error en la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia en relación con el control de transparencia de la cláusula, esta Sala coincide plenamente con la misma. El proceso de contratación llevado a cabo con los demandantes ciertamente cumple el control de incorporación, puesto que tuvieron la oportunidad de conocer la existencia de la cláusula suelo en los documentos preparatorios del préstamo, así como en el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario ante Notario. Ahora bien, ¿podemos llegar a la conclusión de que dicha información garantizaba el cumplimiento del control de transparencia? Podría ser así en el caso de un cliente con especiales conocimientos económicos y financieros, pero no en el caso del consumidor medio del que parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo para establecer su doctrina jurisprudencial, perfil de los hoy demandantes.

Para que éstos hubieran tenido perfecto conocimiento, no sólo de la existencia de la cláusula, sino de su trascendencia económica, es precisa la prueba de la existencia de una información adicional en la que se les hiciera ver la trascendencia económica de la denominada cláusula suelo en el devenir del contrato, singularmente el hecho de que el préstamo a interés variable concertado se convertía en un préstamo a interés fijo en el momento en que el Euribor se situara por debajo del interés fijado en la cláusula. Dicha información era perfectamente susceptible de acreditación por la entidad financiera aportando a los autos documentos en los que se les hubieren realizado al cliente simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la bajada de los tipos de interés, donde un consumidor de perfil medio se percataría inmediatamente que el interés que se le aplicó a la operación no bajaría en ningún caso del 2,90 % nominal anual, por lo cual es evidente que tomarían una decisión meditada sobre la conveniencia de contratar el préstamo, documentación que no ha sido aportada a los presentes autos con la contestación a la demanda. En consecuencia, debe desestimarse el motivo invocado.



QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso se refiere a la indebida aplicación de la restitución de efectos derivados de la nulidad, cuestión que quedó ya resuelta con motivo de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , habiendo declarado el Tribunal Supremo en la sentencia 256/2018, de 26 de abril : ' Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta Sala 163/2018, de 22 de marzo , la controversia acerca de los efectos retroactivos ('ex tunc') de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017 , de 24 de febrero: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra ('ex tunc') de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los demandantes, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación' .

En la demanda, los demandantes solicitaron la restitución de los intereses desde la fecha del préstamo, por lo que dicha pretensión es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la materia, por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- El último de los motivos de apelación se refiere a la indebida condena al pago de costas procesales por la existencia de serias dudas de derecho en relación con la cuestión litigiosa.

El motivo ha de desestimarse. Dicha cuestión ha sido ya objeto de pronunciamiento por la sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes : 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor .

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas .

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Henares en los autos de juicio ordinario número 969/2016 con fecha 2 de junio de 2017, la cual procede confirmar en todos sus extremos.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0430-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.