Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 271/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00282/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30027 41 1 2017 0001568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2017
Recurrente: Fructuoso , Bibiana
Procurador: JOSE MARIA SANCHEZ GONZALEZ, JOSE MARIA SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: ,
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANTONIO MARTINEZ GILABERT
Abogado:
SENTENCIA Nº 282/19
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 7 de octubre de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 267/17 -Rollo nº 271/19 -, que

en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, entre
las partes: como actor Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el/la Procurador/a D. Antonio
Martínez Gilabert y dirigido por el Letrado Dª Jessica Clemente Osuna, y como demandado D. Fructuoso y
Dª Bibiana , representado por el/la Procurador/a D. José María Sánchez González y dirigido por el Letrado
D. José Antonio Laguna García. En esta alzada actúan como apelante D. Fructuoso y Dª Bibiana y como
apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 267/17, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A'. Se declara la resolución del contrato de escritura pública de préstamo hipotecario que en su día firmaron 'Caixa D Estalvis de Catalunya' (actualmente siendo titular del crédito la actora 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A'), y los demandados, Fructuoso y Bibiana , en fecha 20 de noviembre de2006, y novado por escritura pública de 26 de junio de 2009; dicha declaración es consecuencia de un incumplimiento esencial de las cuotas del préstamo, por parte de Fructuoso y Bibiana . Se condena a Fructuoso y Bibiana , a que le satisfagan a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A', la cantidad de 142.800,10€, más los intereses remuneratorios conforme a la escritura pública de préstamo declarada resuelta, a determinar en ejecución de Sentencia.

Se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado, así como la del interés de demora del préstamo hipotecario.

Se desestima la petición sobre el pronunciamiento de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima la petición de autorización judicial para la venta en pública subasta del bien hipotecado, sin perjuicio de las vías en derecho.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Fructuoso y Dª Bibiana exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 271/19, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de octubre de 2019 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda presentada en los términos señalados en los antecedentes de hecho de esa resolución.

2.- Denuncia la parte recurrente, como primer motivo, la falta de legitimación activa del BBVA para el ejercicio de esta acción por lo que entiende que concurre error en la valoración de la prueba sobre este aspecto, dado que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre la cesión de crédito que consta acreditada en las actuaciones, habiéndose aportado con la demanda escritura de sustitución de poder que se otorga por Anticipa Real Estate, mercantil que no guarda relación con el BBVA, lo que justifica la existencia de una duda sobre la titularidad del crédito, y la legitimación para el ejercicio de la acción que podría incluso ser constitutiva de un delito de estafa procesal. Considera probado que el título es propiedad de Alcmena Bidco SARL y no de BBVA, por lo que éste no puede ejercitar acción alguna sobre un crédito que no le corresponde. Como motivos subsidiarios a los anteriores, se insiste en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la obligación de suspender este proceso de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial y la condición de consumidor de los apelantes.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, previa confirmación de la sentencia apelada. Con respecto a la falta de legitimación activa, se parte de que no se niega el documento aportado como nº 1 de la contestación en el que se notifica la cesión del crédito a Alcmena, pero en el mismo consta un error dado que lo que se produjo fue una titulización del crédito hipotecario. Entiende probado que hubo una sucesión universal de Catalunya Banc al BBVA, implicando dicha titulización simplemente la incorporación del crédito a un Fondo de Inversión, lo que tuvo lugar con fecha 15 de abril de 2015, confundiendo el recurrente la naturaleza jurídica de estos fondos. No se produce una cesión del crédito ni un cambio de titularidad, sino que al Fondo le corresponde exclusivamente los derechos de cobro de cada uno de los créditos incluidos en el mismo, tal como se deriva de la legislación aplicable a este caso. Señala que Anticipa es una sociedad de gestión de cobro pero no la titular de la operación. Por lo que respecta a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, se afirma, por un lado, que no ha sido aplicada en este caso, dado que la acción se ejercita al amparo del artículo 1124 CC y que en todo caso se ha reclamado una vez transcurrido más de las tres cuotas impagadas a las que se refiere el artículo 693.2 LEC.

Segundo: Delimitación de la apelación .

4.- Partiendo de la resumida posición de ambas partes señalada en el fundamento de derecho anterior, es preciso delimitar aquellos aspectos que serán objeto de resolución en este recurso. La parte apelante plantea su apelación en torno a cuatro cuestiones básicas: a) falta de legitimación activa de BBVA; b) nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; c) exigencia de suspensión del procedimiento y d) condición de consumidores de los demandados.

5.- Pues bien, partiendo de estos motivos, hay que señalar que sólo se examinará en esta alzada el primero de ellos, esto es, la falta de legitimación activa de la entidad de crédito actora, motivo que, por otro lado, constituye el fundamento real del recurso interpuesto.

6.- Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, esta es una cuestión que carece de objeto en esta apelación dado que el juzgador de instancia en la sentencia apelada ya declaró de forma expresa la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, junto con la de intereses de demora, declaración que ha devenido firme al no ser impugnada por la actora, única parte que se ve perjudicada por tal pronunciamiento. Sí lo que se pretende con este motivo es impugnar los efectos, nada se dice al respecto en el recurso, y además, no puede olvidarse que estamos ante una acción de resolución de contrato con base en el artículo 1124 CC y no en la cláusula de vencimiento anticipado, de manera que excluida la misma del contrato por la declaración de nulidad, no se aplica en este caso y el debate se centra en determinar sí ha existido o no un incumplimiento grave que permita resolver el contrato de préstamo hipotecario conforme a la jurisprudencia sobre la resolución de las obligaciones recíprocas señalada en el citado artículo 1124 CC, que es el enfoque apropiado que da el juez de instancia en la sentencia apelada. Por ambos motivos, carece de objeto examinar la impugnación realizada sobre la ya firme y nula cláusula de vencimiento anticipado.

7.- Por lo que respecta a los otros dos motivos, ambos carecen de objeto. Por un lado, la suspensión acordada por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esa Audiencia Provincial de 15 de febrero de 2017 estaba condicionado a que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo con fecha 8 de febrero de 2017, condición que ya se ha cumplido al dictarse la STJUE de 26 de marzo de 2019, por lo que no procede suspensión alguna en estos momentos.

Por otro lado, no se ha puesto nunca en tela de juicio, ni en la sentencia apelada ni por la parte actora, que los demandados tienen la condición de consumidores, por lo que se desconoce qué se pretende con el citado motivo de impugnación al venir referido a un hecho que no es controvertido sino que está pacíficamente aceptado en el proceso.

Tercero: Examen de la legitimación activa del BBVA SA .

8.- Delimitado el ámbito de este recurso, debe de entrarse al examen del fondo del recurso, que no es otro que la discusión sobre la legitimación activa de la apelada, legitimación reconocida en la sentencia recurrida.

9.- La discusión de este proceso es de contenido netamente jurídico. La parte apelante entiende que se ha transmitido el crédito hipotecario a una sociedad, inicialmente Alcmena y posteriormente, en escrito aportado en esta alzada, a Blacksotne, por lo que al no ser titular el BBVA de dicho crédito no puede reclamarlo en este proceso. Por su parte, la apelada niega tal transmisión a un tercero, justificando su posición en que no se ha vendido el crédito sino que se ha aportado a un Fondo de Titulización. A tal efecto, en la audiencia previa se aportaron dos documentos: la escritura de constitución del FTA2015 de fecha 15 de abril de 2015, con el nº 593 del Notario de Barcelona Sr. Olle Favero y una certificación notarial de la inclusión en dicha escritura de titulización del préstamo nº NUM000 que se corresponde con el que es objeto de este proceso. Ello permite tener por acreditado que el citado préstamo se ha titulizado en la escritura señalada, lo que impone la necesidad de valorar si este negocio jurídico ha implicado la transmisión de la propiedad del crédito, así como las funciones que podrían corresponder a BBVA (en cuanto sucesor por absorción de Catalunya Banc) tras dicha titulización.

10.- Como ya hemos señalado en los AAP Murcia (1ª) de 10 de septiembre de 2018 (rollo 372/18) y de 14 de enero de 2019 (rollo 1120/18), la titulización es una técnica financiera que consiste en la transferencia de activos financieros que proporcionan derechos de crédito (por ejemplo y por lo que ahora interesa, préstamos hipotecarios) a un inversor, transformando esos derechos de crédito en títulos financieros emitidos en los mercados de capitales. Tiene lugar reagrupando en una misma cartera un conjunto de derechos de crédito de naturaleza similar, que son cedidos a una estructura ad hoc (sociedad gestora) que financia el precio de compra colocando los títulos entre los inversores. Los títulos, que suelen adoptar la forma de bonos, representan cada uno una fracción de la cartera de derechos de crédito titulizados y dan el derecho a los inversores a recibir pagos por los derechos de crédito (cuando los préstamos inmobiliarios generan sus pagos de la mensualidad) bajo la forma de interés y de reembolso del principal. Un ejemplo de definición legal lo encontramos en el artículo 2 del Reglamento UE 2017/2402, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017.

En España, en la fecha en la que se constituye el fondo, se encontraba regulado básicamente por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y el RD 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Posteriormente, se dictó la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que deroga expresamente, en su Disposición Derogatoria los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 19/1992 y el citado RD 926/98.

6.- Por su parte, los fondos de titulización son patrimonios separados que carecen de personalidad jurídica, tal como se establecía en el derogado artículo 5.1 de la Ley 19/1992 y se reitera en el actual en el artículo 15.1 de la Ley 5/2015. La administración y representación legal de los Fondos corresponde a las sociedades gestoras que los hayan creado ( artículo 5.2 Ley 19/92 y artículo 25.1 de la Ley 5/15).

7.- Este esquema legal se reproduce en la escritura de constitución del Fondo FTA2015, de fecha 15 de abril de 2015 (aportada como documento nº 1 por la actora en el acto de la audiencia previa), pues el citado Fondo es creado por la Sociedad Gestora del mismo, en este caso Gesticaixa SGFT SA y se emiten por la propietaria de los créditos, en este caso Catalunya Banc SA, los correspondientes títulos con la forma de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión de la hipoteca, tal como autoriza el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario (LRMH en adelante).

8.- Entrando ya en el ámbito de la legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación del importe debido de dicho préstamo hay que partir que de la lectura del citado artículo 15 LRMH, que era el vigente en la fecha en la que se constituyó el Fondo al que se incorporó el préstamo concedido a los apelantes, y ante la ausencia de personalidad jurídica de los Fondos, el ejercicio de la acción frente a los deudores hipotecarios correspondía a la entidad emisora del bono hipotecario, que, a estos efectos, mantenía la titularidad del crédito.

Ello se confirma en el artículo 26.3 del RD 716/2009, de 24 de abril en el que se señala que ' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuanto actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...', e igualmente se reitera en el artículo 30 de dicho RD 716/2009 en relación a la acción ejecutiva, cuya legitimidad se comparte entre la entidad emisora y el titular de la participación con remisión al artículo 31 de la misma norma. Por tanto, legalmente se autoriza a la entidad emisora, que no es otra que la prestamista, el ejercicio de la acción ejecutiva, lo que permite considerar que igualmente está legitimada para el ejercicio de la acción ordinaria para recuperar las cantidades debidas por el impago del prestatario de las obligaciones económicas asumidas en el préstamo hipotecario.

9.- Si acudimos a la escritura de 15 de abril de 2015, por la que se constituye el fondo de titulización en el que se incorpora el préstamo hipotecario concedido a los actores, puede apreciarse el 'iter' seguido por el préstamo hipotecario. En tal sentido, nunca se ha puesto en duda por los demandados y ahora apelantes, la sucesión de BBVA en los derechos de crédito procedentes de Catalunya Banc, ni tampoco la adquisición por esta entidad financiera de los derechos de la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya que, en definitiva, es la entidad prestamista inicial (documentos 2 y 3 de la demanda. Lo que se viene a discutir, como ya se ha señalado, es la condición de actual titular de dicho crédito y, por tanto, de su derecho a reclamarlo a través de este proceso.

10.- Siguiendo el texto de la citada escritura, se aprecia que Catalunya Banc trasmite, por contrato de fecha 17 de julio de 2014, lo que se denomina como 'Cartera Hércules' al inversor seleccionado por el FROB en el proceso de venta de dicha cartera de créditos, que no es otro que la mercantil Blackstone, quien a su vez designa a otra mercantil denominada como Spain Residential, la cual, a su vez, cede su posición de inversora a Alcmena Midco. Dicha transmisión no es una venta directa de los créditos sino una transmisión indirecta mediante la constitución de un Fondo de Titulización, mediante la emisión por Catalunya Banc de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, Fondo que es denominado como FTA2015, por lo que es este fondo el que adquiere el derecho de crédito derivado de los contratos incluidos en el contrato. Ahora bien, ello no supone la pérdida de legitimación por parte de BBVA, como sucesor de Catalunya Banc, pues esta última mercantil, como se señala en la propia escritura que estamos examinando, expresamente se señala que conserva la administración y gestión de los préstamos hipotecarios (folios notariales 430 vuelto y 435 a 437), lo que puesto en relación con la normativa legal a la que se ha hecho referencia en el apartado 8 de esta sentencia, deja bien claro que BBVA tiene legitimación activa para reclamar lo debido por el préstamo hipotecario concedido a los demandados, pues con independencia de que pueda considerarse como titular o no del crédito, lo cierto es que la propia escritura de transmisión le concede facultades de administración en nombre propio sobre la gestión y administración de todos los préstamos hipotecarios incluidos en la titulización, y entre los actos de administración deben de incluirse los de reclamación de las cantidades debidas a través de las vías procesales pertinentes, como es este juicio declarativo.

11.- Es cierto que la titulización genera una situación confusa en relación a los créditos hipotecarios y que puede colisionar con las normas procesales de legitimación si la parte actora no justifica adecuadamente, en su demanda o en el acto de la audiencia previa, que mantenga algún tipo de facultad de administración sobre el préstamo titulizado. No se hizo en la demanda, cuando se aportó un poder de representación procesal, de sustitución de poder, otorgado por Anticipa Real Estate, como a su vez apoderado de BBVA. Es como consecuencia de la contestación de la demanda y la aportación del documento nº 1 de la contestación, cuando se hace necesaria la justificación de la legitimación, pues en dicho documento se hace constar por Anticipa, que se identifica como gestor del contrato de préstamo, que el crédito nº NUM001 (que se corresponde con el otorgado a los demandados) ha sido cedido a Alcmena, sociedad diferente a la entidad BBVA que era la que ejercitaba la acción declarativa, lo que genera una duda razonable sobre la legitimación activa debidamente puesta de manifiesto en la contestación de la demanda. Por eso, los documentos aportados como nº 1 y 2 en la audiencia previa, eran necesarios para justificar el camino seguido por el crédito y la existencia de facultades para el ejercicio de la acción aunque el crédito se hubiese transmitido, lo que se entiende justificado de acuerdo con lo razonado en los apartados anteriores de esta sentencia.

12.- Ninguna incidencia tiene, una vez acreditada la administración de los préstamos hipotecarios titulizados, los dos aspectos sobre los que incide la parte apelante en su recurso, al igual que en la contestación. El documento fehaciente de liquidación (documento nº 6 de la demanda) es emitido en papel impreso de Catalunya Banc y certificado por la Sra. María Esther en su condición expresamente señalada de apoderada del BBVA. Por tanto actúa en nombre de la entidad titular de los derechos de gestión del crédito titulizado y no en nombre de Anticipa como se señala en el recurso de apelación.

13.- Lo mismo puede decirse del documento nº 7 de la demanda, escritura de sustitución de poder, sobre el que también incide la recurrente, dado que, en primer lugar, la sustitución de poder es una figura reconocida y aceptada en nuestro Derecho con base en el artículo 1721 CC. En segundo lugar, Anticipa, que no se puede olvidar que se presenta como simple gestora del contrato de préstamo (documentos 4 y 5 de la demanda, y 1 de la contestación), otorga el poder de representación procesal no en su propio nombre sino en su condición de apoderada de BBVA, en virtud de escritura de fecha 28 de julio de 2016, por lo que, en definitiva, el poder otorgado lo es en nombre del poderdante, que no es otro que BBVA.

14.- Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Cuarto : Costas de esta alzada.

15.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procedería la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. No obstante, en el presente caso, y de conformidad con la excepción al criterio del vencimiento objetivo reconocida en el artículo 394.1 LEC al que se remite expresamente el artículo 398 LEC, este tribunal entiende que concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. En efecto, estamos ante un proceso complejo de titulización del que no fueron debidamente informados los prestatarios lo que justifica las dudas de los mismos sobre la legitimación de quien podría haber perdido la titularidad del crédito, según las comunicaciones recibidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso y Dª Bibiana , contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en los autos de Juicio Ordinario nº 267/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.