Sentencia CIVIL Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 554/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00282/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005707
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2017
Recurrente: Rogelio , Romualdo
Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado: OSCAR JULIO CALDERON PLAZA, OSCAR JULIO CALDERON PLAZA
Recurrido: Sergio
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: MARTA ISABEL MONDEJAR OTERO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 282/19
En Vigo, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 391/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 554/18 , en los que aparece como parte apelante :
los demandados DON Rogelio y DON Romualdo , representados por la Procuradora doña Victoria Sóñora
Álvarez y asistidos del Letrado don Oscar Julio Calderón Plaza; y, como parte apelada-impugnante : el
demandante DON Sergio , representado por la Procuradora doña María del Carmen Hermida Portela y
dirección de la Letrada doña Marta Isabel Mondejar Otero.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Sergio contra Rogelio y Romualdo , debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a indemnizar al actor la cantidad de 148.967'48 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en esta instancia .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Rogelio y DON Romualdo , que fue admitido a trámite; recurso del que se confirió el oportuno traslado a la parte contraria por quien se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y formulando impugnación de la sentencia. Del escrito de impugnación se confirió traslado a la parte apelante que presentó escrito mostrando su oposición a la misma.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 23 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Tanto por la parte recurrente como por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Sergio formula demanda contra los abogados don Rogelio y don Romualdo , de los que pretende indemnización por causa de negligencia profesional en la llevanza de la defensa de sus intereses.

El actor, en documento privado fechado el 28 de septiembre de 2006, adquirió por compra a los hijos de don Adriano -don Balbino , doña Jacinta , doña Montserrat y don Braulio , una vivienda que este había construido sobre una parcela de su propiedad situada en el número NUM000 de la CALLE000 en Samil; se trataba de una de las parcelas resultantes del proyecto aprobado por la junta de compensación del polígono NUM001 del plan parcial de Samil, fase uno. El precio de la venta fue de 980.000 euros, de los que al momento se entregan 60.000. El 27 de noviembre de 2006, se otorga escritura pública, donde se hace constar como precio la cantidad de 492.829,93 euros.

El 11 de marzo de 2010 el colindante Donato fórmula demanda contra Sergio ; sostenía el primero que el anterior titular de la finca, es decir el Sr. Adriano , había procedido a levantar y construir un muro de separación y división de ambas propiedades de lo que resultó una apreciable diferencia respecto a la superficie asignada en el proyecto de compensación -61 metros cuadrados-. La pretensión deducida en aquella demanda tenía por objeto obtener la entrega de la franja de terreno de la que el Señor Adriano se habría apropiado con la construcción del muro. La demanda, desestimada en primera instancia, es estimada en la segunda que declara que la franja de terreno disputada era propiedad del demandante, esto es, el colindante, Sr. Donato , y condenaba al Sr. Sergio , a dejarla libre y a disposición de aquel. Don Sergio recurre en casación, que es inadmitida. La sentencia de segunda instancia que condenaba al aquí demandante, fue ejecutada, llevándose a cabo la rectificación de la situación del muro.

Los letrados demandados en este proceso, no solicitaron en aquel procedimiento por evicción la intervención de los vendedores de la referida propiedad, los hijos de don Adriano . Como ya hemos dicho, el proceso terminó, en primera instancia, por sentencia desestimatoria de la demanda del colindante; pero esa sentencia fue revocada por la dictada en apelación por esta misma sección.

Es objeto de la demanda rectora de este proceso, la exigencia de responsabilidad de los letrados al no haber citado de evicción a los vendedores de la finca. La responsabilidad se traduce en la indemnización a cargo de los demandados de lo que, en caso de haberse notificado la demanda de evicción, podría el comprador haber reclamado de los vendedores de acuerdo con el art. 1478 del CC .

El tribunal de primer grado aprecia negligencia en los abogados demandados y estima parcialmente la demanda en relación con el quantum indemnizatorio.

Recurren los demandados condenados y también, por vía de impugnación, el demandante Sr. Sergio .



SEGUNDO .- La jurisprudencia sobre la responsabilidad civil en el ejercicio de la abogacía es abundante e integra un cuerpo de doctrina claramente definido.

Según la STS de 22 de abril de 2013 , 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).' Por su parte, la STS de STS 30 de diciembre de 2002 ; con cita de la de 23 de mayo de 2001 , recuerda que 'en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum' en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil... 'contrato de servicios', en la idea de que una persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su 'lex artis', sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma -'locatio operis'- el éxito de la pretensión...'.

De igual modo, la jurisprudencia destaca que el objeto de este contrato es la prestación de servicios y éstos pueden ser predominantemente intelectuales o manuales, pudiendo ser uno de ellos los propios de las profesiones liberales, como la de abogado (SSTS sentencias de 6 de octubre de 1989 , 24 de julio de 1991 y 23 de octubre de 1992 ).

A lo que está obligado el abogado, 'es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso ( art. 1258 C.c .). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas' ( STS de 3 de octubre de 1998 ).

En materia de carga probatoria, advierte el TS en la misma sentencia que 'se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art.

1214 en relación con el 1183 C.c . 'a sensu' excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado, el cual 'ab initio' goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional).' En la misma línea, dice la STS de 22 de abril de 2013 , antes citada que 'tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).' La de 30 de diciembre de 2002 especifica que 'la obligación del Abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que, una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá, al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión solo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.' El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, Rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

En relación con la diligencia que debe observarse, la doctrina jurisprudencial dice que 'el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.'( STS de 22 de abril de 2013 ) La jurisprudencia no ha elaborado un compendio de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado; pero sí 'se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

Y, por último, la ya citada STS de 22 de abril de 2013 , advierte que 'aunque no toda deficiencia en el cumplimiento del encargo recibido puede ser determinante de responsabilidad, sí lo es cuando, como sucede en el presente caso, del examen de los hechos declarados probados resulta que la abogada no desplegó la diligencia que le era exigible en el cumplimiento del encargo profesional que asumió de su cliente sin que pueda apreciarse la existencia de una concurrencia de culpas, pues tan solo puede ser objeto de valoración la conducta profesional de la abogada que llevó a que el demandante perdiera su condición de acreedor de dominio.'

TERCERO.- En el supuesto que enjuiciamos, no cabe duda alguna acerca de la diligencia en que por omisión incurrieron los letrados contratados por el actor. Es evidente, como especificaremos después, que don Sergio fue demandado de evicción y que esta tuvo lugar; en tal supuesto, como dispone el artículo 1475 del Ccivil, el vendedor responderá en la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato. Ahora bien, el vendedor estará obligado al saneamiento, como dice el artículo 1481, siempre que se acredite que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comparador; si falta esta notificación, el vendedor no está obligado al saneamiento. Por ello, y para el cuidado de los derechos del Sr. Sergio al saneamiento por evicción, era claro que debía cumplirse con el requisito que dispone el citado artículo 1482, esto es, notificar la demanda al vendedor. Es evidente que este requisito, que no es sino una llamada en garantía, no se cumplió, requisito del que la jurisprudencia ha destacado su importancia y finalidad, que consiste en dar al vendedor oportunidad de intervenir en el proceso de evicción y llevar al mismo los medios de defensa para hacer frente y oponerse a la demanda haciendo uso de las correspondientes excepciones y proponiendo prueba ( SSTS de 1 de marzo de 1997 , 10 de mayo de 1966 y 11 de septiembre de 1991 ).

No es creíble, como pretenden los demandados, que la decisión de no notificar la demanda a los vendedores fuese del comprador. No sólo porque no consta que el Sr. Sergio tenga la formación jurídica que le permita valorar y decidir sobre tal extremo, sino porque es inconcebible que quién pudiera ser perjudicado viéndose privado de la indemnización correspondiente, hubiera aceptado o dispuesto en el incumplimiento de un requisito legal que le dejaba desprotegido para el ejercicio de eventuales acciones posteriores, y más aún cuando aquí el requisito se limitaba a una mera notificación de la demanda. La decisión, por otra parte, es de tal trascendencia que bien hubiera merecido que los letrados se hubiesen preocupado de recogerla por escrito, a fin de ponerse a cubierto de ulteriores y muy previsibles responsabilidades.

Que la misión de los abogados demandados supone un incumplimiento grave de deberes profesionales es algo que no necesita de largas explicaciones. Se trata, ni más ni menos, que de descuidar un deber de protección de su cliente de obligado conocimiento y de también obligado cumplimiento, salvo la excepción antes aludida de que fuese el propio comprador quien liberase a sus abogados de la observancia de una prevención legal tan importante.

En su defensa, alegan los demandados que no hubo evicción. La tesis es totalmente inasumible. Basta con la lectura de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el pleito seguido entre Sr. Sergio y los vendedores herederos del antiguo propietario Sr. Adriano , para concluir, sin duda alguna, que la evicción tuvo realmente lugar. Así: 1º. En el juicio ordinario número 278/2011 seguido ante el juzgado de primera instancia número seis de esta ciudad, el que era colindante del Sr. Sergio , es decir, Don Donato , formula demanda contra Don Sergio interesando que se condenase a este a dejar libre y a disposición del actor la parcela que se señalaba en los hechos de la demanda procediendo a la demolición del muro construido de separación entre ambas fincas colindantes llevando a cabo el amojonamiento de dicha parcela en el límite con su propiedad.

No es una acción de deslinde, cual se pretende por los demandados, sino una clarísima acción reivindicatoria en cuanto se deduce pretensión de condena a la restitución de una porción de terreno. Tan claro es que la propia sentencia del juzgado dictada el 31 de enero de 2012 , así lo dice en el párrafo quinto del fundamento de derecho primero donde literalmente se escribe: 'Es así que ejercitar acción reivindicatoria respecto de la porción de terreno que describe en los siguientes términos ...' La sentencia de 10 de abril de 2014 dictada por esta misma sección es clara también al respecto, en cuanto se está dilucidando sobre una porción de terreno que se dice incorporado a la finca colindante al tiempo de la construcción del muro de separación. Se dice en el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia lo siguiente: ' ... estimamos que efectivamente el incremento de superficie del terreno del demandado ha sido a costa de la propiedad del Sr. Donato obtenido como consecuencia de la alteración del lindero entre ambas fincas llevada a cabo mediante la construcción del muro siguiendo una trayectoria que no le correspondía, invadiendo una franja de terreno de la finca del actor...' Y ya en la parte dispositiva se condenaba al entonces demandado, don Sergio a dejar a disposición del actor la porción de terreno que era objeto de litigio. Que estamos ante el ejercicio de una acción reivindicatoria es manifiesto, y en consecuencia, también lo es que se produce la hipótesis del artículo 1475 del Ccivil porque en este caso se privaba al comprador Sr. Sergio por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de una parte de la cosa comprada. Había, pues, sin duda alguna, una responsabilidad por evicción y, correlativamente, el comprador -demandante en este pleito- tenía un derecho al saneamiento, para cuya efectividad y materialización era preciso haber citado en el proceso presente a los vendedores.



CUARTO.- A la hora de fijar la indemnización debida, la sentencia objeto de recurso acude a las diversas partidas del art. 1478 del CCivil para fijarla, lo que hace en parte respecto de lo que fue pedido en la demanda.

Recordemos que el citado precepto dice que 'cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del vendedor: 1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta.

2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.

3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el saneamiento.

4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

En relación con el primero -precio de la cosa- la sentencia de instancia toma el valor fijado en el dictamen que obra en autos, realizado por el arquitecto Sr. Victorio , que ofrece dos posibilidades o formas de establecer el valor. Acertadamente, la juez de instancia entiende que la evicción supone tanto el valor de la parte de la superficie de la finca de la que el comprador se ve privado, como la pérdida que inevitablemente arrastra, consistente en la disminución de valor del resto de la finca. Rectifica el criterio del arquitecto que fijaba el porcentaje de depreciación en el 20% del valor de comparación, y lo determina la juez de instancia sobre el de tasación, lo que arroja la cifra de 109.237,27 euros.

En relación con los honorarios satisfechos, también discrepan los recurrentes. La sentencia condena al pago de las costas de la primera instancia devengadas en el proceso seguido por la evicción y las del recurso de casación, si bien se excluyen los honorarios de los propios profesionales, Los letrados demandados impugnan la inclusión de las costas de la casación a la que acuden sin consejo e intervención de aquellos, es decir, se trata de una decisión exclusiva del Sr. Sergio .

En realidad, no importa que la decisión de recurrir haya sido tomada por el actor unilateralmente sin consejo o intervención alguna de los demandados. Si fuera pertinente el recurso de casación, el coste del mismo habría de imputarse a los demandados, pues se acude al recurso en defensa de su tesis y del que estimaba ser su derecho de propiedad al ver desestimada su oposición a la apelación. Ahora bien, se admite que el recurso de casación fue inadmitido, es decir, que el Tribunal Supremo no entró en el examen del fondo del asunto y en definitiva en el debate de las posiciones encontradas de las partes, sino que meramente lo inadmitió a trámite y esta inadmisión solo ha podido producirse, bien porque la resolución no fuese susceptible de ser recurrida en casación, bien porque su preparación fuese defectuosa. Pero estos son defectos imputables solo a la defensa técnica de don Sergio , que o bien acomete un recurso que nunca debió plantear o lo hizo en términos defectuosos que hacían el recurso inviable; el coste de la inadmisión no ha de ser entonces asumido por los vendedores sino por quien actuó erradamente. En consecuencia, el recurso de los demandados sí debe prosperar en este extremo, deduciendo de la indemnización el importe 1.316,76 euros correspondientes a la tasación de costas del recurso de casación.

En relación con las costas del procedimiento anterior iniciado por demanda del colindante para la recuperación de la franja de terreno de su propiedad, los razonamientos de los apelantes para excluir la partida de las costas del pleito que ha motivado la evicción chocan frontalmente contra el texto claro y rotundo del apartado 3º del art. 1478, que las incluye como partida de la indemnización sin hacer distinción alguna a propósito de la defendibilidad de la tesis sostenida en el pleito.



QUINTO.- La sentencia es objeto de impugnación por parte del actor, don Sergio . En su recurso, impugna la decisión de la juez de instancia que: a) excluye los honorarios de los propios profesionales, y b) estima que no hubo mala fe en el vendedor.

La inclusión de los honorarios de los propios profesionales se justifica por las razones que se esgrimen en el propio escrito de impugnación. Cuando en el art. 1478.3º del CCivil se habla de las costas, no puede entenderse el término en sentido restrictivo; es evidente que el precepto no puede referirse a los casos en que el comprador pierde en el juicio sobre el saneamiento y se le imponen a él las costas, porque en este caso nada tiene que reclamar del vendedor; si el comprador gana en el proceso seguido para el saneamiento, las costas se impondrán al vendedor; es evidente que a estas no puede referirse el art. 1478.3º; ahora bien, el comprador sí habrá tenido gastos para seguir un pleito que era necesario para obtener el resarcimiento.

Entonces, aquí la expresión de costas no puede tener otro sentido que el de gastos que haya tenido por causa de ese proceso, que no son otros que los de los honorarios de los profesionales por él contratados, de los que tiene derecho a resarcirse el comprador. Ello supone que la condena a indemnizar debe incorporar los honorarios del propio letrado y del perito (4.956,00 y 1.250 euros, respectivamente).

La segunda cuestión que hemos de afrontar es la de la recta interpretación del apartado 5º del art. 1478, para saber a qué extremos del enunciado ha de afectar la mala fe. No se entiende que el impugnante haga una primera interpretación restrictiva en su perjuicio. En efecto, entiende que solo la indemnización por gastos voluntarios o de puro recreo está subordinada a la apreciación de mala fe. Sin duda lo hace para seguir la línea de la juzgadora de instancia que no aprecia concurrencia de mala fe. Pero esa interpretación no es aceptable.

No cabe duda alguna de que el condicional 'si se vendiese de mala fe' se refiere tanto a los daños e intereses como a los gastos voluntarios o de puro recreo; la coma que sigue a estas palabras, lleva a entender que el sintagma que la precede esta todo él afectado por el condicional que sigue a la coma. Para que se pueda incluir cualquiera de los conceptos a que se refiere el apartado 5º del art. 1478 CCivil, es preciso que la venta se haya hecho de mala fe.

En cualquier caso, hemos de entender que no es aquí aplicable la mala fe en la venta. En la sentencia dictada por esta misma Sección, al resolver la apelación en el caso del juicio que motivó la evicción, se recoge el resultado de la prueba practicada en el juicio y se hace constar que al construirse el muro por el Sr. Adriano padre de los vendedores- este lo alteró deliberadamente para que el pozo quedase en su parte, de modo que el muro no discurrió por la línea divisoria que debía haber seguido. Por consiguiente, podemos afirmar que el Sr. Adriano actuó de mala fe al configurar la extensión de su propiedad. Pero esa mala fe se detiene en él. No consta que los hijos hayan vendido con ese conocimiento (adviértase que la obra es del año 2000 y la venta hecha por los hijos de 2006); no cabe afirmar en ellos la concurrencia de mala fe; el CC se refiere a la mala fe en la venta, lo que supone que quien vende conoce el vicio de que adolece la propiedad transmitida. No cabe interpretación extensiva de un precepto que asocia unas consecuencias indemnizatorias a una perspectiva netamente culpabilista. Pero es que además ocurre que el heredero no puede verse afectado o contaminado por la mala fe de su causante si no consta que aquel era conocedor del vicio de la posesión de su causante, y los efectos de la buena fe le aprovechan desde la muerte del causante; por lo tanto, no constando que los hijos del causante (propietario anterior de la finca vendida) conociesen la posesión adquirida y disfrutada de mala fe por el padre, debe excluirse esta en quienes actuaron como vendedores (art.442 CCivil) En suma, y de lo que hemos razonado y expuesto hasta aquí, hemos de concluir que ambos recursos deben ser estimados en parte. El formulado por los demandados, don Rogelio y don Romualdo , en el sentido de excluir de la indemnización de las costas abonadas en el recurso de casación; y, en cuanto al demandante, don Sergio , se estima en relación con la inclusión de los honorarios de los profesionales propios entre las partidas que han de formar parte de la indemnización.



SEXTO .- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte cada uno de los recursos interpuestos por ambas partes, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SEPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que cada recurso ha sido estimado en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Sergio contra Rogelio y Romualdo , debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a indemnizar al actor la cantidad de 148.967'48 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en esta instancia .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Rogelio y DON Romualdo , que fue admitido a trámite; recurso del que se confirió el oportuno traslado a la parte contraria por quien se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y formulando impugnación de la sentencia. Del escrito de impugnación se confirió traslado a la parte apelante que presentó escrito mostrando su oposición a la misma.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 23 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Tanto por la parte recurrente como por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Sergio formula demanda contra los abogados don Rogelio y don Romualdo , de los que pretende indemnización por causa de negligencia profesional en la llevanza de la defensa de sus intereses.

El actor, en documento privado fechado el 28 de septiembre de 2006, adquirió por compra a los hijos de don Adriano -don Balbino , doña Jacinta , doña Montserrat y don Braulio , una vivienda que este había construido sobre una parcela de su propiedad situada en el número NUM000 de la CALLE000 en Samil; se trataba de una de las parcelas resultantes del proyecto aprobado por la junta de compensación del polígono NUM001 del plan parcial de Samil, fase uno. El precio de la venta fue de 980.000 euros, de los que al momento se entregan 60.000. El 27 de noviembre de 2006, se otorga escritura pública, donde se hace constar como precio la cantidad de 492.829,93 euros.

El 11 de marzo de 2010 el colindante Donato fórmula demanda contra Sergio ; sostenía el primero que el anterior titular de la finca, es decir el Sr. Adriano , había procedido a levantar y construir un muro de separación y división de ambas propiedades de lo que resultó una apreciable diferencia respecto a la superficie asignada en el proyecto de compensación -61 metros cuadrados-. La pretensión deducida en aquella demanda tenía por objeto obtener la entrega de la franja de terreno de la que el Señor Adriano se habría apropiado con la construcción del muro. La demanda, desestimada en primera instancia, es estimada en la segunda que declara que la franja de terreno disputada era propiedad del demandante, esto es, el colindante, Sr. Donato , y condenaba al Sr. Sergio , a dejarla libre y a disposición de aquel. Don Sergio recurre en casación, que es inadmitida. La sentencia de segunda instancia que condenaba al aquí demandante, fue ejecutada, llevándose a cabo la rectificación de la situación del muro.

Los letrados demandados en este proceso, no solicitaron en aquel procedimiento por evicción la intervención de los vendedores de la referida propiedad, los hijos de don Adriano . Como ya hemos dicho, el proceso terminó, en primera instancia, por sentencia desestimatoria de la demanda del colindante; pero esa sentencia fue revocada por la dictada en apelación por esta misma sección.

Es objeto de la demanda rectora de este proceso, la exigencia de responsabilidad de los letrados al no haber citado de evicción a los vendedores de la finca. La responsabilidad se traduce en la indemnización a cargo de los demandados de lo que, en caso de haberse notificado la demanda de evicción, podría el comprador haber reclamado de los vendedores de acuerdo con el art. 1478 del CC .

El tribunal de primer grado aprecia negligencia en los abogados demandados y estima parcialmente la demanda en relación con el quantum indemnizatorio.

Recurren los demandados condenados y también, por vía de impugnación, el demandante Sr. Sergio .



SEGUNDO .- La jurisprudencia sobre la responsabilidad civil en el ejercicio de la abogacía es abundante e integra un cuerpo de doctrina claramente definido.

Según la STS de 22 de abril de 2013 , 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).' Por su parte, la STS de STS 30 de diciembre de 2002 ; con cita de la de 23 de mayo de 2001 , recuerda que 'en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum' en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil... 'contrato de servicios', en la idea de que una persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su 'lex artis', sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma -'locatio operis'- el éxito de la pretensión...'.

De igual modo, la jurisprudencia destaca que el objeto de este contrato es la prestación de servicios y éstos pueden ser predominantemente intelectuales o manuales, pudiendo ser uno de ellos los propios de las profesiones liberales, como la de abogado (SSTS sentencias de 6 de octubre de 1989 , 24 de julio de 1991 y 23 de octubre de 1992 ).

A lo que está obligado el abogado, 'es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso ( art. 1258 C.c .). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas' ( STS de 3 de octubre de 1998 ).

En materia de carga probatoria, advierte el TS en la misma sentencia que 'se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art.

1214 en relación con el 1183 C.c . 'a sensu' excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado, el cual 'ab initio' goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional).' En la misma línea, dice la STS de 22 de abril de 2013 , antes citada que 'tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).' La de 30 de diciembre de 2002 especifica que 'la obligación del Abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que, una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá, al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión solo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.' El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, Rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

En relación con la diligencia que debe observarse, la doctrina jurisprudencial dice que 'el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.'( STS de 22 de abril de 2013 ) La jurisprudencia no ha elaborado un compendio de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado; pero sí 'se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

Y, por último, la ya citada STS de 22 de abril de 2013 , advierte que 'aunque no toda deficiencia en el cumplimiento del encargo recibido puede ser determinante de responsabilidad, sí lo es cuando, como sucede en el presente caso, del examen de los hechos declarados probados resulta que la abogada no desplegó la diligencia que le era exigible en el cumplimiento del encargo profesional que asumió de su cliente sin que pueda apreciarse la existencia de una concurrencia de culpas, pues tan solo puede ser objeto de valoración la conducta profesional de la abogada que llevó a que el demandante perdiera su condición de acreedor de dominio.'

TERCERO.- En el supuesto que enjuiciamos, no cabe duda alguna acerca de la diligencia en que por omisión incurrieron los letrados contratados por el actor. Es evidente, como especificaremos después, que don Sergio fue demandado de evicción y que esta tuvo lugar; en tal supuesto, como dispone el artículo 1475 del Ccivil, el vendedor responderá en la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato. Ahora bien, el vendedor estará obligado al saneamiento, como dice el artículo 1481, siempre que se acredite que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comparador; si falta esta notificación, el vendedor no está obligado al saneamiento. Por ello, y para el cuidado de los derechos del Sr. Sergio al saneamiento por evicción, era claro que debía cumplirse con el requisito que dispone el citado artículo 1482, esto es, notificar la demanda al vendedor. Es evidente que este requisito, que no es sino una llamada en garantía, no se cumplió, requisito del que la jurisprudencia ha destacado su importancia y finalidad, que consiste en dar al vendedor oportunidad de intervenir en el proceso de evicción y llevar al mismo los medios de defensa para hacer frente y oponerse a la demanda haciendo uso de las correspondientes excepciones y proponiendo prueba ( SSTS de 1 de marzo de 1997 , 10 de mayo de 1966 y 11 de septiembre de 1991 ).

No es creíble, como pretenden los demandados, que la decisión de no notificar la demanda a los vendedores fuese del comprador. No sólo porque no consta que el Sr. Sergio tenga la formación jurídica que le permita valorar y decidir sobre tal extremo, sino porque es inconcebible que quién pudiera ser perjudicado viéndose privado de la indemnización correspondiente, hubiera aceptado o dispuesto en el incumplimiento de un requisito legal que le dejaba desprotegido para el ejercicio de eventuales acciones posteriores, y más aún cuando aquí el requisito se limitaba a una mera notificación de la demanda. La decisión, por otra parte, es de tal trascendencia que bien hubiera merecido que los letrados se hubiesen preocupado de recogerla por escrito, a fin de ponerse a cubierto de ulteriores y muy previsibles responsabilidades.

Que la misión de los abogados demandados supone un incumplimiento grave de deberes profesionales es algo que no necesita de largas explicaciones. Se trata, ni más ni menos, que de descuidar un deber de protección de su cliente de obligado conocimiento y de también obligado cumplimiento, salvo la excepción antes aludida de que fuese el propio comprador quien liberase a sus abogados de la observancia de una prevención legal tan importante.

En su defensa, alegan los demandados que no hubo evicción. La tesis es totalmente inasumible. Basta con la lectura de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el pleito seguido entre Sr. Sergio y los vendedores herederos del antiguo propietario Sr. Adriano , para concluir, sin duda alguna, que la evicción tuvo realmente lugar. Así: 1º. En el juicio ordinario número 278/2011 seguido ante el juzgado de primera instancia número seis de esta ciudad, el que era colindante del Sr. Sergio , es decir, Don Donato , formula demanda contra Don Sergio interesando que se condenase a este a dejar libre y a disposición del actor la parcela que se señalaba en los hechos de la demanda procediendo a la demolición del muro construido de separación entre ambas fincas colindantes llevando a cabo el amojonamiento de dicha parcela en el límite con su propiedad.

No es una acción de deslinde, cual se pretende por los demandados, sino una clarísima acción reivindicatoria en cuanto se deduce pretensión de condena a la restitución de una porción de terreno. Tan claro es que la propia sentencia del juzgado dictada el 31 de enero de 2012 , así lo dice en el párrafo quinto del fundamento de derecho primero donde literalmente se escribe: 'Es así que ejercitar acción reivindicatoria respecto de la porción de terreno que describe en los siguientes términos ...' La sentencia de 10 de abril de 2014 dictada por esta misma sección es clara también al respecto, en cuanto se está dilucidando sobre una porción de terreno que se dice incorporado a la finca colindante al tiempo de la construcción del muro de separación. Se dice en el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia lo siguiente: ' ... estimamos que efectivamente el incremento de superficie del terreno del demandado ha sido a costa de la propiedad del Sr. Donato obtenido como consecuencia de la alteración del lindero entre ambas fincas llevada a cabo mediante la construcción del muro siguiendo una trayectoria que no le correspondía, invadiendo una franja de terreno de la finca del actor...' Y ya en la parte dispositiva se condenaba al entonces demandado, don Sergio a dejar a disposición del actor la porción de terreno que era objeto de litigio. Que estamos ante el ejercicio de una acción reivindicatoria es manifiesto, y en consecuencia, también lo es que se produce la hipótesis del artículo 1475 del Ccivil porque en este caso se privaba al comprador Sr. Sergio por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de una parte de la cosa comprada. Había, pues, sin duda alguna, una responsabilidad por evicción y, correlativamente, el comprador -demandante en este pleito- tenía un derecho al saneamiento, para cuya efectividad y materialización era preciso haber citado en el proceso presente a los vendedores.



CUARTO.- A la hora de fijar la indemnización debida, la sentencia objeto de recurso acude a las diversas partidas del art. 1478 del CCivil para fijarla, lo que hace en parte respecto de lo que fue pedido en la demanda.

Recordemos que el citado precepto dice que 'cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del vendedor: 1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta.

2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.

3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el saneamiento.

4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

En relación con el primero -precio de la cosa- la sentencia de instancia toma el valor fijado en el dictamen que obra en autos, realizado por el arquitecto Sr. Victorio , que ofrece dos posibilidades o formas de establecer el valor. Acertadamente, la juez de instancia entiende que la evicción supone tanto el valor de la parte de la superficie de la finca de la que el comprador se ve privado, como la pérdida que inevitablemente arrastra, consistente en la disminución de valor del resto de la finca. Rectifica el criterio del arquitecto que fijaba el porcentaje de depreciación en el 20% del valor de comparación, y lo determina la juez de instancia sobre el de tasación, lo que arroja la cifra de 109.237,27 euros.

En relación con los honorarios satisfechos, también discrepan los recurrentes. La sentencia condena al pago de las costas de la primera instancia devengadas en el proceso seguido por la evicción y las del recurso de casación, si bien se excluyen los honorarios de los propios profesionales, Los letrados demandados impugnan la inclusión de las costas de la casación a la que acuden sin consejo e intervención de aquellos, es decir, se trata de una decisión exclusiva del Sr. Sergio .

En realidad, no importa que la decisión de recurrir haya sido tomada por el actor unilateralmente sin consejo o intervención alguna de los demandados. Si fuera pertinente el recurso de casación, el coste del mismo habría de imputarse a los demandados, pues se acude al recurso en defensa de su tesis y del que estimaba ser su derecho de propiedad al ver desestimada su oposición a la apelación. Ahora bien, se admite que el recurso de casación fue inadmitido, es decir, que el Tribunal Supremo no entró en el examen del fondo del asunto y en definitiva en el debate de las posiciones encontradas de las partes, sino que meramente lo inadmitió a trámite y esta inadmisión solo ha podido producirse, bien porque la resolución no fuese susceptible de ser recurrida en casación, bien porque su preparación fuese defectuosa. Pero estos son defectos imputables solo a la defensa técnica de don Sergio , que o bien acomete un recurso que nunca debió plantear o lo hizo en términos defectuosos que hacían el recurso inviable; el coste de la inadmisión no ha de ser entonces asumido por los vendedores sino por quien actuó erradamente. En consecuencia, el recurso de los demandados sí debe prosperar en este extremo, deduciendo de la indemnización el importe 1.316,76 euros correspondientes a la tasación de costas del recurso de casación.

En relación con las costas del procedimiento anterior iniciado por demanda del colindante para la recuperación de la franja de terreno de su propiedad, los razonamientos de los apelantes para excluir la partida de las costas del pleito que ha motivado la evicción chocan frontalmente contra el texto claro y rotundo del apartado 3º del art. 1478, que las incluye como partida de la indemnización sin hacer distinción alguna a propósito de la defendibilidad de la tesis sostenida en el pleito.



QUINTO.- La sentencia es objeto de impugnación por parte del actor, don Sergio . En su recurso, impugna la decisión de la juez de instancia que: a) excluye los honorarios de los propios profesionales, y b) estima que no hubo mala fe en el vendedor.

La inclusión de los honorarios de los propios profesionales se justifica por las razones que se esgrimen en el propio escrito de impugnación. Cuando en el art. 1478.3º del CCivil se habla de las costas, no puede entenderse el término en sentido restrictivo; es evidente que el precepto no puede referirse a los casos en que el comprador pierde en el juicio sobre el saneamiento y se le imponen a él las costas, porque en este caso nada tiene que reclamar del vendedor; si el comprador gana en el proceso seguido para el saneamiento, las costas se impondrán al vendedor; es evidente que a estas no puede referirse el art. 1478.3º; ahora bien, el comprador sí habrá tenido gastos para seguir un pleito que era necesario para obtener el resarcimiento.

Entonces, aquí la expresión de costas no puede tener otro sentido que el de gastos que haya tenido por causa de ese proceso, que no son otros que los de los honorarios de los profesionales por él contratados, de los que tiene derecho a resarcirse el comprador. Ello supone que la condena a indemnizar debe incorporar los honorarios del propio letrado y del perito (4.956,00 y 1.250 euros, respectivamente).

La segunda cuestión que hemos de afrontar es la de la recta interpretación del apartado 5º del art. 1478, para saber a qué extremos del enunciado ha de afectar la mala fe. No se entiende que el impugnante haga una primera interpretación restrictiva en su perjuicio. En efecto, entiende que solo la indemnización por gastos voluntarios o de puro recreo está subordinada a la apreciación de mala fe. Sin duda lo hace para seguir la línea de la juzgadora de instancia que no aprecia concurrencia de mala fe. Pero esa interpretación no es aceptable.

No cabe duda alguna de que el condicional 'si se vendiese de mala fe' se refiere tanto a los daños e intereses como a los gastos voluntarios o de puro recreo; la coma que sigue a estas palabras, lleva a entender que el sintagma que la precede esta todo él afectado por el condicional que sigue a la coma. Para que se pueda incluir cualquiera de los conceptos a que se refiere el apartado 5º del art. 1478 CCivil, es preciso que la venta se haya hecho de mala fe.

En cualquier caso, hemos de entender que no es aquí aplicable la mala fe en la venta. En la sentencia dictada por esta misma Sección, al resolver la apelación en el caso del juicio que motivó la evicción, se recoge el resultado de la prueba practicada en el juicio y se hace constar que al construirse el muro por el Sr. Adriano padre de los vendedores- este lo alteró deliberadamente para que el pozo quedase en su parte, de modo que el muro no discurrió por la línea divisoria que debía haber seguido. Por consiguiente, podemos afirmar que el Sr. Adriano actuó de mala fe al configurar la extensión de su propiedad. Pero esa mala fe se detiene en él. No consta que los hijos hayan vendido con ese conocimiento (adviértase que la obra es del año 2000 y la venta hecha por los hijos de 2006); no cabe afirmar en ellos la concurrencia de mala fe; el CC se refiere a la mala fe en la venta, lo que supone que quien vende conoce el vicio de que adolece la propiedad transmitida. No cabe interpretación extensiva de un precepto que asocia unas consecuencias indemnizatorias a una perspectiva netamente culpabilista. Pero es que además ocurre que el heredero no puede verse afectado o contaminado por la mala fe de su causante si no consta que aquel era conocedor del vicio de la posesión de su causante, y los efectos de la buena fe le aprovechan desde la muerte del causante; por lo tanto, no constando que los hijos del causante (propietario anterior de la finca vendida) conociesen la posesión adquirida y disfrutada de mala fe por el padre, debe excluirse esta en quienes actuaron como vendedores (art.442 CCivil) En suma, y de lo que hemos razonado y expuesto hasta aquí, hemos de concluir que ambos recursos deben ser estimados en parte. El formulado por los demandados, don Rogelio y don Romualdo , en el sentido de excluir de la indemnización de las costas abonadas en el recurso de casación; y, en cuanto al demandante, don Sergio , se estima en relación con la inclusión de los honorarios de los profesionales propios entre las partidas que han de formar parte de la indemnización.



SEXTO .- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte cada uno de los recursos interpuestos por ambas partes, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SEPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que cada recurso ha sido estimado en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por don Rogelio y don Romualdo , de una parte, y por don Sergio , de otra, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 391/2017, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad y, declaramos: 1º. Se excluye de la indemnización fijada en la sentencia la cantidad de 1.316,00 euros correspondientes a las costas devengadas por la inadmisión del recurso de casación.

2º. Se incluyen en la indemnización a favor del demandante los honorarios de los propios profesionales - 4.956,00 euros- y del perito - 1.250 euros-.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.