Sentencia CIVIL Nº 282/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 46/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000046/2020

NIG: 3801741120180002841

Resolución:Sentencia 000282/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000581/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona

Demandado: Sunterra Tenerife Sales S.l; Procurador: Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Apelado: Baldomero; Abogado: Noelia Maria Bellido Bernal; Procurador: Antonio Garcia Cami

Apelante: Diamond Resorts Europe Limited Sucursal En España; Abogado: Jose Abitbol Martos; Procurador: Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

SENTENCIA

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de julio de dos mil veinte.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 581/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Baldomero, representado por el Procurador D. Antonio García Camí y asistido por la Letrada doña Noelia María Bellido Bernal, contra Diamond Resorts Europe Limited Sucursal en España, Sunterra Tenerife Sales S.L. y Diamond Resorts Tenerife S.L., representada por el Procurador D. Borja Machado de Azero y asistida por el Letrado D. José Abitbol Martos, en ejercicio de acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez D.ª Bárbara Obeso García, dictó sentencia el 19 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio García Camí, en nombre y representación de DON Baldomero, contra SUNTERRA TENERIFE SALES S.L. y DIAMOND RESORTS TENERIFE S.L. (HOY DIAMOND RESORTS EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA) declaro la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos suscritos entre las partes de fechas 17 de julio de 2006 y 19 de julio de 2010, con números de referencia NUM000 y NUM001, y cualesquiera otros contratos derivados de estos, con la obligación de la demandada de devolver a los demandantes las cantidades de de 9.590,44 y 4.200 libras esterlinas abonadas en concepto de compra, más los intereses legales y costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de julio de 2020.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda interpuesta por la parte demandante en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de 17 de julio de 2006 y de 19 de julio de 2010 y cualesquiera otro derivados de éstos, condenando a los demandados a abonar la cantidad de 9.590,44 y 4.200 libras esterlinas, se interpone el presente recurso por la referida parte demandada en el que, resumidamente, se alega infracción de normas y garantías procesales sustentada en no haberse admitido la prueba de interrogatorio de la parte actora, y en no haberse resuelto la alegación de falta de legitimación activa. En cuanto al fondos sostiene que debe ser de aplicación la ley inglesa y no la legislación española, la Ley 42/98, siendo la Ley de Timeshare Act de 1992 británica la que regula el contrato, la falta de legitimación activa por estar ejercitándose una acción real cuando lo adquirido fueron derechos de naturaleza personal y por ser de aplicación la normativa inglesa, así como la nacionalidad inglesa de la recurrente

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Para enmarcar adecuadamente el recurso debe comenzarse por destacar que el fundamento de la estimación de la demanda se sustenta en entender de aplicación a las relaciones contractuales que se anulan la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Y, en segundo lugar, que al margen de los apartados que son expresamente recurridos y se han resumidamente expuestos en el precedente fundamento, no se ha cuestionado en esta alzada el importe del objeto de la condena.

Debemos volver a insistir que el objeto de controversia son los contratos suscritos en fechas 17 de julio de 2006 y 19 de julio de 2010. En el primero (folios 28 y siguientes de autos), y que de define como de aprovechamiento por turnos, la entidad Sunterra Tenerife Sales S.L., domiciliada en San Miguel de Abona vende al apelado 11.200 puntos por precio de 12.619 libras mas membresía del Club Sunterra Limitado. Este sistema, en definitiva, ofrece al comprador al posibilidad de alojarse en alguno de los alojamientos que se reflejan atendiendo al número de puntos y disponibilidad para el periodo elegido. El segundo es muy similar, si bien aparece como entidad vendedor Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., domiciliada en San Miguel de Abona, los puntos adquiridos son 4.000 y el precio 5.000 libras esterlinas.

TERCERO.- Con fundamento en el art. 459 LEC invoca la recurrente infracción de normas y garantías procesales por la no admisión de la prueba de interrogatorio de la parte apelada, y por no existir pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa deducida. Ninguno de estos motivos puede ser acogido.

Comenzando por la primera de las mencionadas advertir que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 460 y concordantes de la LEC, la parte pudo y debió solicitar su práctica en esta segunda instancia, lo que no ha hecho, por lo que ninguna trascendencia puede tener para la resolución del objeto de recurso.

En cuanto a la segunda de ellas si la parte entendía que existió una incongruencia omisiva pudo y debió previamente denunciarlo a través del mecanismo subsanatorio previsto en el artículo 215 LEC, lo que no hizo. Pero es que además, examinada las causas en que se sustenta tal falta de legitimación (naturaleza de la acción ejercitada o derecho aplicable) la resolución de instancia se pronuncia sobre todas las cuestiones, por lo que está afirmando la legitimación activa de la parte apelada. Se podrá no estar conforme con sus conclusiones, pero no se puede afirmar que no se resolvió oportunamente.

CUARTO.- Del examen del recurso se constata que el mismo gira en torno a una cuestión nuclear, cual es determinar la legislación aplicable a los negocios jurídicos objeto de la litis por cuanto es determinante de las conclusiones anulatorias alcanzadas en la instancia.

Y la recurrente intenta eludir la aplicación de la citada Ley 42/98 por dos motivos, a saber, porque el contrato no regula un aprovechamiento por turnos en los términos previstos en esta ley especial sino es una afiliación a un club vacacional que solo le da derecho a disfrutar en los clubes incorporados a él pero no otorga el derecho de usar un inmueble determinado, y, en segundo lugar, y en relación con lo anterior, que es de aplicación la Ley del Reino Unido de Timeshare de 1992 en tanto que se firma por residentes en ese país. Ambos motivos debe rechazarse, compartiendo este tribunal las apreciaciones de instancia.

Partiendo que no es hecho cuestionado en esta alzada el carácter de consumidor de la parte apelada, destacar que los contratos aparecen identificados los ahora recurrentes como 'la compañía vendedora', se afirma que están constituidas en España, se especifica su CIF y su domicilio ubicado en San Miguel de Abona, y los contratos se firman en Tenerife.

En cuanto a la calificación jurídica del contrato no compartimos los argumentos del recurso que afirman que es un producto vacacional que, por tanto, solo se encontraría regulado a partir de la Ley 4/12 de 6 de julio, pero no en la anterior. Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, para supuestos similares, que sí tienen su encaje en los arts. 1.5 y 1.7 de la Ley 42/98 al tratarse un peculiar aprovechamiento por turno. Así, y entre otras, en la más reciente sentencia de 30 de mayo de 2018, el Tribunal Supremo expone: 'En la sentencia recurrida se declara que parte de estos contratos no se refieren a un contrato de aprovechamiento por turno sino a un producto vacacional (membresía), completamente distinto, que la Ley 42/1998 no recoge ni menciona y que sí regula la Ley 4/2012 que por su ámbito temporal no es aplicable a estos contratos.', y añade que 'Esta sala debe declarar que si bien es cierto que la Ley 42/1998 no regulaba expresamente los contratos de producto vacacional, ello no significa que quedasen al margen de la regulación del fenómeno, pues como dijimos regulaba los aprovechamientos por turno o «similares».

Es decir, la Ley 42/1998 conocedora de las posibilidades de fraude (art.1.7 ) se preocupó de ampliar su cobertura a:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

Precisamente por ese intento de fraude que intentaba eludir la aplicación de la mencionada directiva de 1994 y de la Ley 42/1998, se regulan en los arts. 12 y siguiente de la Ley 4/2012 los contratos de producto vacacional de larga duración, sometiéndolos a estrictos requisitos y a diversos formularios.'. Y tras analizar la Directiva 2008/122/CE y la exposición de motivos de la Ley 42/1998 concluye que:'A la vista de lo declarado debemos mantener que en los contratos analizados, se pretende el uso periódico de unas semanas de vacaciones, en los turnos previamente adquiridos, en alojamientos susceptibles de uso independiente, con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, estos contratos quedan integrados en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998.' Y esta doctrina es de total aplicación al contrato cuestionado como con acierto se analiza en la resolución recurrida.

Por tanto, es de total aplicación la ley 42/1998 por cuanto su Disposición adicional segunda, con la rubrica de 'Imperatividad de la Ley.' expone que 'Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración.' Es un contrato firmado en España para el aprovechamiento de un inmueble situado en España, por lo que es de imperativa aplicación esta ley.

Este es el criterio mantenido en algunas resoluciones de nuestros tribunales, como la Sentencia 534/2019, de 19 de Julio, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, cuando expone:

'Y en cuanto a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 (Ponente Ilmo. Sr. Sánchéz Gálvez), donde decíamos:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme alart. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarioslas cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.

Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 21 de agosto de 2013 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE.'.

Y en la Sentencia 396/19, de 26 de Septiembre, de la Sección 4ª de esta Audiencia también se afirma que '4. Precisamente, esta última consideración abunda en los argumentos de la sentencia apelada sobre la eficacia del pacto de sumisión a la ley inglesa, que se pretenden desvirtuar con base en que la prestación del contrato no la realiza la entidad demandada, sino que es otra entidad (CLC) que no tiene su residencia en España; en realidad, en el precepto que cita y trascribe la sentencia impugnada, no se trata tanto de la ejecución material de la prestación, sino de la obligación de llevar a cabo tal prestación que debe ser cumplida por el sujeto de la relación jurídica (que ya se ha dicho que es la entidad demandada), siendo la residencia de esta en España el criterio determinante de la legislación aplicable.'

Y éste ha sido también el criterio seguido por este mismo Tribunal en las Sentencias n.º 228/20 y 230/20, ambas de 11 de junio de 2020.

QUINTO.- Determinada la legislación a aplicar no se cuestiona en esta alzada que los contratos no cumplen los requisitos que impone la Ley 42/1998 ni tampoco las consecuencias que de ello se derivan, lo que evidencia la legitimación activa de la parte apelada y la procedencia de las cantidades objeto de condena. Solo resta aclarar las alegaciones que en diversos extremos del recurso se realizan respecto del devenir jurídico de las entidades vendedoras en los contratos, afirmando la existencia de errores en la resolución recurrida. Ciertamente, no se cuestiona que Sunterra Tenerife Sales S.L., cambia su denominación a Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., y, como obra con la copia de la escritura que obra a folios36 y siguientes de las actuaciones, en fecha 1 de junio de 2012 tiene lugar un fusión transfronteriza intracomunitaria por absorción de una filial íntegramente participada, siendo Diamond Resorts (Europe) Ltd la absorvente y Diamond Resorts Tenerife Sales S.L. la absorbida, pero al respecto hacer tres matizaciones:

1º.- Que la resolución recurrida no afirma lo contrario, sino que se limita o bien a exponer las alegaciones de la parte apelada, o bien a afirmar que que la entidad demandada es Diamond Resorts (Europe) Ltd, sucursal en España, que es la entidad que aparece como demandada.

2º.- Que, no obstante todas las afirmaciones que se realizan por la recurrente a ese respecto se persona en nombre y representación de Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., afirmándose que ante se denominaba Sunterra Tenerife Sales S.L., y

3º.- Que nada cambia a las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida, ni respecto de la legislación aplicable ni a la legitimación pasiva.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

SEXTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC las costas ocasionadas con el recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser sus pretensiones íntegramente rechazadas y no existir causa alguna que justifique su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Diamond Resorts Europe Limited Sucursal en España, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida,con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.