Sentencia CIVIL Nº 282/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 314/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000314/2019

NIG: 3800642120180003626

Resolución:Sentencia 000282/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000435/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona

Apelado: Rosa; Procurador: Carolina Alvarez Pomar

Apelante: CP DIRECCION000; Abogado: Luis Alzola Tristan; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de junio de 2020.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, de fecha 11 de febrero de 2019, en los autos de Juicio ordinario 435/2018 seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del Complejo DIRECCION000, representada por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández y asistida del Letrado Don Luis Alzola Tristán, frente a Doña Rosa, representada por la Procuradora Doña Carolina Álvarez Pomar y asistida del Letrado Don Alberto Álvarez Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Álvarez Hernández, contra la parte demandada DOÑA Rosa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina Álvarez Pomar, CONDENO a la demandada, al pago a la actora 19.642,79 € , más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de intereses por recargo, conforme a las bases determinadas en el fundamento de derecho cuarto, sin pronunciamientos sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos de su razón, uniéndose el original al libro de sentencias de éste Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme lo establecido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. ( Art. 458 LEC).

En los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. Artículo 449.4 LEC.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de junio de 2020.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia en el único particular relativo a la reclamación de 31.836,97 euros del recargo estatutario del 3% mensual de intereses de demora, que no se estima.

Se aduce como único motivo del recurso la infracción por interpretación errónea del artículo 19 de los estatutos de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' atendidos los criterios interpretativos recogidos en los artículos 1.281 y 1.289 del Código Civil.

La sentencia de instancia realiza la siguiente argumentación: "En relación al recargo, solicita la actora por tal concepto la cantidad de 31.836,97 euros, a lo que se opone la demandada por considerarla usuraria. Entiende la actora dicha la liquidación de intereses obedece a lo estipulado en el artículo 19 de los estatutos, que establece un interés por recargo del 3% mensual, que es acumulativo. No se comparte tal interpretación.

El artículo 19 de los estatutos dice textualmente: 'Los recibos no abonados por cada propietario antes de finalizar el mes que corresponde, se incrementarán en un 3% cada mes y/o fracción de mes.'. La redacción del precepto estatutario no incita a pensar que el porcentaje de recargo sea acumulativo, de suerte que en un año natural en enero sea del 3% y en diciembre del 36%, como viene haciendo la comunidad. Lo que dice el precepto es que cada mes se le aplica un 3% a la cantidad que se adeude, y no que el porcentaje a aplicar sea otro diferente producto de la suma acumulativa del mismo operada por el transcurso del tiempo, pues el resultado de su aplicación se incrementa a medida que aumente la cuota sobre el que se aplica el mismo porcentaje.

Por tanto, el recargo se obtiene del resultado de aplicar un 3% mensual a cada cuota desde el momento de su impago, sin que pueda incrementarse por la acumulación mensual del tipo.

En base a lo expuesto, la cantidad a abonar por este concepto será la que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el anterior párrafo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219.2 LEC."

Considera la apelante que la interpretación que hace la sentencia del artículo 19 de los Estatutos es errónea, pues la forma de calcular el recargo que establece dicha interpretación, en lugar de constituir un elemento disuasorio de la morosidad en la comunidad de propietarios, realmente constituye un aliciente de la morosidad, poniendo diversos ejemplos ilustrativos de esta alegación.

Indica la parte que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo sobre la normativa especial en el régimen de la propiedad horizontal y el especial régimen de derechos y obligaciones. En este marco, las Comunidades en sus estatutos suelen establecer cláusulas fijando recargos disuasorios o adoptan acuerdos estableciendo recargos e intereses cuando el pago de cuotas se realiza fuera del plazo acordado con la finalidad de resarcir el daño padecido por la Comunidad ante los incumplimientos para con la misma e incentivar a los comuneros morosos a cumplir en tiempo y forma, es decir, tempestivamente, sus obligaciones económicas y evitar que la falta de pago de las cuotas se soluciones trasladándola a los restantes miembros de la comunidad. Indica que la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarada la legalidad y pertinencia de los recargos por pago de las cuotas fuera del plazo ordinario. Indica además que el incremento por el recargo proviene en este caso de ser la demandada una morosa contumaz.

Indica la recurrente que todas las notificaciones de las actas de las juntas generales se le comunicaron a la demandada a su domicilio en el apartamento NUM000 del Complejo DIRECCION000, el mismo domicilio que se designó en la demanda inicial de este procedimiento como de la demandada y en el que fue emplazada.

Seguidamente la parte expone extensamente sus argumentos sobre la correcta interpretación de la norma estatutaria.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se anule parcialmente la sentencia impugnada dejando sin valor y efecto alguno la declaración de la desestimación parcial de la demanda acordando en su lugar la estimación de la demanda en su totalidad y la condena a Doña Rosa también al pago de 31.836,97 € en concepto de recargo estatutario por intereses de demora devengados por las cuotas adeudadas, y asimismo al pago del interés estatutario del 3% acumulativo que se genere hasta el pago completo del principal; y, en segundo lugar, imponer las costas en la instancia a la demandada.

La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, interesando en todo caso que se impongan las costas a la recurrente y que se resuelva en los términos interesados en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, la documental aportada por las partes, en especial el contenido del artículo 19 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios y no comparte la interpretación que de dicha norma efectúa el Juez a quo.

Es más, esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta norma contenida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 con anterioridad, en la sentencia n.º 115/2019 dictada en el recurso 157/2018 el 26 de marzo de 2019, donde consideramos que el artículo 19 de los referidos estatutos contenía una cláusula penal por incumplimiento de un elevado coste, que implica un 36% de interés anual, todo ello conforme a una interpretación acorde con los artículos 1281 y 1282, la literalidad de los términos que resulta clara y la aplicación de la norma estatutaria que se ha venido haciendo por la Comunidad desde su aprobación.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso en este punto, interpretando la norma estatutaria como pretende la Comunidad de Propietarios apelante. Ahora bien, sentado lo anterior, debe examinarse la alegación que, respecto de dicho recargo, se contiene en la contestación a la demanda, alegaciones de la contestación a las que se remite expresamente la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Conviene así la cita de la antes indicada sentencia n.º 115/2019 dictada en el recurso 157/2018 de esta sección 3ª, en la que dijimos:

"No puede acogerse el recurso en lo que se refiere a los intereses moratorios. Estos intereses se encuentran establecidos en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en su artículo 19, conforme al cual 'Los recibos no abonados por cada propietarios antes de finalizar el mes que corresponde, se incrementarán en un 3% cada mes y/o fracción de mes'. Ciertamente, como tal interés moratorio se trata de una cláusula penal por incumplimiento de un elevado coste, que implica un 36% de interés anual, medida que pretende ser disuasoria de la situación de morosidad en la Comunidad de Propietarios de forma extremadamente gravosa. Estando contemplado en los Estatutos este interés no puede considerarse indebido, pues la entidad Palmera Imperial S.L. conoce el contenido de los Estatutos, y viene siendo propietaria de 33 apartamentos del Complejo de aparthotel desde hace décadas. Se invoca por esta parte la abusividad y desproporcionalidad, así como el abuso de derecho, poniendo de relieve que los Estatutos fueron aprobados por el promotor, propietario único, empresa vinculada a Macla Hoteles S.L.U.

En la presente litis no se debate la impugnación de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, sino la concreta aplicación de la norma Estatutaria a la deuda de la entidad apelante, lo que estima la Sala que procede. Y así, Palmera Imperial S.L., es una entidad mercantil que es propietaria de 33 apartamentos en el Complejo que destina a su explotación en alquiler, por lo tanto los apartamentos forman parte de los bienes productivos de la sociedad, y de la actividad económica propia de su objeto social, dirigido, como toda entidad mercantil, a la obtención de lucro. Muchas de las personas propietarias del Complejo son personas jurídicas, como la propia Macla Hoteles S.L.U., con forma de sociedades mercantiles, y el destino de la mayoría de los apartamentos es la explotación turística. El impago sistemático a la Comunidad de Propietarios de las cuotas, derramas y suministros de 33 apartamentos implica un déficit de ingresos mensuales para la Comunidad de una importancia económica muy relevante, que afecta necesariamente a un desequilibrio de las cuentas y de las previsiones presupuestarias. A ello se añade que los suministros de agua y de electricidad por la empresa suministradora se realizan y facturan a la Comunidad de Propietarios, a través de un contador único, Comunidad que es quien se los abona, adelantando por tanto el pago individual de los consumos de los apartamentos a sus respectivos propietarios, para después repercutirlos el mes siguiente a cada comunero en su recibo, de tal forma que la Comunidad no puede dejar de atender el pago a las empresas suministradoras a pesar de la falta de pago de alguno de los comuneros, pues ello conllevaría el corte del suministro para todo el Complejo. Y la finalidad de explotación que, en general, tiene el Complejo de DIRECCION000, implica asimismo la atención prioritaria por la Comunidad de Propietarios al mantenimiento y buen estado de los servicios y zonas comunes, toda vez que forman parte del atractivo de la oferta turística o inmobiliaria y, en consecuencia, afectan a los resultados económicos de todos los propietarios inversores.

Otra visión tendría el Tribunal si el copropietario en cuestión fuera una persona física, consumidor, y el apartamento estuviera destinado como vivienda a su domicilio habitual, teniendo en cuenta que los Estatutos fueron impuestos por la entidad promotora, propietaria única del Complejo, y para el eventual supuesto de no alcanzarse la unanimidad para poder modificarlos. Este intento de modificación parece ser tuvo lugar también en este caso, como relata la administradora, pues la propia administración consideró que para el caso de propietarios personas físicas el interés era desproporcionado, no alcanzándose la unanimidad."

A la hora de resolver la cuestión objeto de estos autos y que se plantea en la contestación, en la cual se aduce el carácter usurario, considera que se produce un abuso al alcanzarse un tipo del 162,07%, y solicita que, en todo caso, únicamente se acuerde el pago del interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, sin que se le aplique recargo alguno.

En cuanto a esta cuestión de licitud del recargo estatutario, y la posibilidad o no de su moderación, existe un criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, que acepta esta eficacia si no se han impugnado los Estatutos y considera que no cabe moderación, citándose entre otras muchas la SAP de Las Palmas, sección 4, del 3 de septiembre de 2018, Sentencia nº 561/2018, recurso n.º 1243/2017, cuando establece:

"Sobre los Estatutos dice la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal. En el Preámbulo: La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones. Artículo quinto [...] El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución. Artículo dieciocho. 1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Es Jurisprudencia que: '(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de mayo de 2015, Sentencia: 233/2015, Recurso: 437/2013. Toda vez que el demandado no ha impugnado los Estatutos, si entiende que sus disposiciones relativas a recargo por impago de gastos son contrarias a la ley, deben aplicarse. Sin que sean de aplicación las normas de protección de consumidores, porque la Comunidad no es un profesional que preste servicios al demandado. Ni la de represión de la Usura, puesto que no se trata de un préstamo. Tampoco procede la moderación, ya que no es una cláusula penal sino disposición estatutaria prevista específicamente para el caso de morosidad', Sentencia de la Audiencia Provincial Las Palmas, secc. 4ª, del 22 de mayo de 2.017, Recurso 726/16."

Existe una doctrina, cierto que minoritaria, en la que en determinados casos, aceptando la licitud del recargo, se considera, sin embargo, posible la moderación por razones de equidad. Y así, cabe la cita de la SAP Pontevedra, sección 1, del 04 de julio de 2019, Sentencia nº 400/2019, recurso nº 309/2019, cuando establece:

"Son reiteradas las resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se declara que la comunidad de propietarios puede acordar, en virtud del principio de autonomía contractual ( art. 1255 CC), la aplicación de recargos por mora en el pago de las cuotas, y su exigibilidad es consecuencia de la obligatoriedad de las obligaciones nacidas de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deber ser cumplidas a tenor de los mismos ( art. 1091 CC).(En este sentido SAP Alicante 4 octubre 2006 , SAP de Alicante (Sección 4.ª) 31 mayo 1999, de Barcelona (Sección 17.ª) de 20 marzo 2000, de Bilbao de 12 mayo 1969 , de Madrid de 10 noviembre 1971 , de Málaga (Sección 4.ª) de 8 febrero 1999 , de Mallorca (Sección 3.ª) de 13 mayo 1999 , y de Murcia (Sección 3.ª) de 18 marzo 1993 , 6 marzo 1995 y 13 septiembre de 2000).'

Precisamente, así se compendia perfectamente por la STS de 27 de septiembre de 2006, que explicaba que 'la normativa especial que rige el régimen de la propiedad horizontal no se limita a establecer reglas orientadas a regular la utilización de los elementos comunes y el conjunto de derechos y deberes de los propietarios con relación a los mismos, sino que trasciende ese limitado ámbito para alcanzar al complejo conjunto de relaciones que surgen de la coexistencia de elementos privativos y comunes, estableciendo un régimen de derechos y obligaciones', y así en ese ámbito del régimen de obligaciones, cabría establecer cláusulas del tipo indicado para resarcir, debidamente, el daño padecido por la comunidad ante los incumplimientos de los propietarios para con la comunidad.

También cabe considerar que en el Ordenamiento jurídico coexisten normas que establecen penalizaciones por mora en el incumplimiento de determinadas obligaciones en términos más o menos parecidos a los que ha establecido la norma comunitaria discutida. Los artículos 108.3 y 149.4 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , establecen el recargo del 10 % del importe del cheque si este no se paga. La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la cual se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, y nuevamente por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de apoyo al emprendedor y estímulo al crecimiento y la creación de empleo, establece penalizaciones, intereses de demora y compensaciones por gastos de cobro siempre que los pagos se hagan con un retraso superior a los 30 días. Y aunque se trate de obligaciones diferentes a las que resultan del derecho privado, hay que recordar que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, establece recargos por pago extemporáneo en los artículos 26 y 27. Así mismo, una de las finalidades de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, trata de reforzar la posición de las comunidades en este ámbito, también en el art. 553.

Una vez admitida la licitud del recargo cabe la posibilidad de que esa 'penalización' si es excesiva y desproporcionada, aunque revista la forma externa de un interés comunitario, sea susceptible de ser ponderada, máxime cuando si se trate de un recargo que excede del interés legal del dinero que rige en el mercado financiero en los términos del art. 7 del CC .

El acuerdo era del siguiente tenor, se preveía:

'Un recargo del cinco por ciento por cada uno de los meses, computándose estos de fecha a fecha, y devengándose íntegramente el recargo y resultando exigible en su totalidad el día primero de cada mes en el que el comunero incurra en morosidad (ha de entenderse el primer día de cada mes el día siguiente al vencimiento. Vgr.: Si el vencimiento para el pago voluntario fuese el día diecisiete, a los efectos el primer día de mes ha de entenderse el día siguiente, es decir, el dieciocho). Por tanto, el primer día de cada mes en que se incurra en mora de la cantidad determinada, vencida y exigible, esta se incrementará en un cinco por ciento, incremento que se devengará y aplicará tantas veces como primeros días de cada mes transcurran. Las cantidades que se vayan devengando como consecuencia del recargo no serán objeto de la aplicación de nuevos recargos, esto es, los segundos y sucesivos recargos se calcularán únicamente sobre el principal adeudado'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, consideramos que la sanción impuesta de un 5% mensual es obviamente excesiva, en tanto supone un 60% anual, incluso tratándose la demandada de una empresa propietaria de las viviendas dúplex, en número de 6, así como de un bajo, cuatro plazas de garaje y un trastero de la localidad de Sanxenxo que utiliza como pisos turísticos. En efecto, supera a todas luces los porcentajes que de ordinario vienen admitiéndose por los tribunales, en torno al un 10 ó un 20% anual, y como quiera que no debería superar el 30% que llega a admitir el apelante en su escrito de recurso, lo que implica un 2,5% mensual en la forma prevista en el acuerdo comunitario no impugnado, será a dicha cifra a la que debe reducirse aquel recargo a fin de que no resulte usuario y a la vez sea eficaz.".

TERCERO.- Esta Sala comparte la licitud del recargo estatutario y se muestra acorde, en la mayoría de los casos, con la doctrina que expone la Audiencia de Las Palmas en la sentencia citada en el fundamento anterior.

No obstante, en atención a las concretas y especiales circunstancias del supuesto sometido al debate de esta Sala, entiende el Tribunal que sí cabe una moderación equitativa de la pena.

Y así, se trata en el presente caso de una Comunidad de Propietarios que coexiste con una Explotación turística en el Complejo, sometida a la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (parcialmente modificada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, con la especificidad que dicha norma introdujo en su artículo 38 respecto al 'Principio de unidad de explotación.', conforme al cual:

'1. La explotación turística de los establecimientos alojativos, en sus distintas modalidades, deberá efectuarse bajo el principio de unidad de explotación.

2. A los efectos de esta Ley, se entiende por unidad de explotación el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esta vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia.

3. A los efectos previstos en el presente artículo, la explotación turística comprende el desarrollo de todas aquellas actividades de gestión, administración y dirección comercial propias de la prestación del servicio de alojamiento turístico.'

En el caso del Complejo en el que está constituida la Comunidad de Propietarios recurrente, la gran mayoría de propietarios son empresas o inversores que tienen destinados los apartamentos de su propiedad a la explotación turística, es decir, a una actividad económica a través de una empresa explotadora. Existe normalmente una correlación o vinculación entre las empresas propietarias, la explotadora y la Junta Directiva, cargos de la misma y administración de las Comunidades de Propietarios en estos supuestos, copando los distintos cargos en atención a los porcentajes de propiedad y participación, de hecho en los apartamentos cedidos en explotación la norma canaria obliga a la delegación del voto en las Juntas de la Comunidad de Propietarios a la empresa explotadora.

Y así, la Ley 5/1999, de 15 marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, establece en su disposición transitoria única lo siguiente: 'DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA Aplicación del principio de unidad de explotación

1. Los establecimientos alojativos que a la entrada en vigor de esta ley estuvieran autorizados para el ejercicio de la actividad turística y aquellos, que habiendo solicitado autorización no hayan obtenido resolución expresa en el plazo fijado normativamente para ello estarán sujetos al principio de unidad de explotación, con las siguientes especialidades:

a) Deberán estar destinadas a la explotación turística más del 50% de las unidades alojativas del inmueble de que se trate.

b) El título habilitante otorgado por los propietarios a la empresa explotadora contendrá una delegación expresa a favor de aquélla para la adopción de las decisiones y medidas que afecten a la administración, gestión y uso de las zonas e instalaciones comunes.

2. Los establecimientos referidos en el apartado anterior, dispondrán del plazo de un año para cumplimentar el principio de unidad de explotación en los términos expresados.'

Es de señalar que en los Estatutos aportados se define en el artículo 1º de el Complejo como 'Aparthotel'. De esta forma, las normas Estatutarias aparecen adoptadas dentro de este contexto inicial de complejo de apartamentos hoteleros destinados a la explotación turística.

En el supuesto examinado se trata de un apartamento que queda fuera de la unidad de explotación para uso privado, propiedad de una persona física, y que constituye, como así lo afirma la propia Comunidad en su recurso y pone de relieve respecto a la forma de realización del emplazamiento, su domicilio. Este emplazamiento se practicó en la persona de la madre de la demandada que manifiesta al personal de auxilio que reside en la vivienda, lo que en todo caso implica que el apartamento está destinado a la vivienda habitual de una persona física y no a la explotación.

No comparte el Tribunal la resolución de la Audiencia de Pontevedra que entiende que puede aplicarse una moderación equitativa en el caso de un comunero que es una entidad mercantil titular de varios pisos destinados al turismo. Sin embargo, entiende esta Sala que, teniendo las concretas características de la Comunidad de Propietarios apelante, el Complejo en el que está situada y la circunstancias de hecho sobre las que se acordó la aprobación de los Estatutos, el copropietario moroso para el cual se aprobó el recargo era una entidad mercantil o un inversor particular, destinándose los apartamentos del Aparthotel a la explotación económica y no al uso como vivienda habitual para cubrir dicha necesidad de vivienda de un particular persona física.

Desde esta perspectiva, un principio esencial de equidad permite la moderación de la pena prevista en principio para copropietarios inversores, por ser excesiva y desporporcionada para un particular que usa el apartamento para satisfacer la necesidad de vivienda, ajustándola de forma que mantenga el carácter sancionatorio y disuasorio para el comunero, resarciendo íntegramente a la Comunidad de todos los perjuicios, pero sin que se convierta en un medio recaudatorio alejado de su finalidad inicial, teniendo en cuenta la condición de empresarios/inversores de quienes acordaron los Estatutos, respecto a la posición del particular que usa la vivienda para sí o para su familia, y ello en atención a cuanto dispone el artículo 7 del Código Civil, reduciendo en este caso concreto, los intereses reclamados como recargo en un tercio, es decir, al 2% mensual, de forma que la suma reclamada por este concepto en la demanda se reduce a 21.224,65 € .

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Complejo DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona, en autos de Juicio Ordinario 435/2018, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto estima parcialmente la demanda y condena a la demandada, al pago a la actora de la suma de 19.642,79 € por cuotas debidas.

2º.- Condenamos, además, a la demandada, al pago a la Comunidad actora de la suma de 21.224,65 € en concepto de recargo por morosidad.

3º.- Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Los plazos de interposición del recurso se ajustarán a lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.