Sentencia CIVIL Nº 282/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 729/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 729/2019

Nº Procd. Civil : 287/2017

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 282

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ANA DESCALZO PINO

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA

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En la ciudad de ZAMORA, a diez de julio de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 287/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 729/2019; seguidos entre partes, de una como apelante D. Rafael y Dª. María Teresa, representados por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigidos por el Letrado D. FÉLIX VARA FERNÁNDEZ, y de otra como apeladosD. Romulo y Dª. Agueda, representados por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA VECINO GONZÁLEZ, y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Rafael y DÑA. María Teresa, contra D. Romulo y DÑA. Agueda, a quienes debo absolver de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento. Con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia dictada en la instancia, tras examinar las pruebas practicadas en el curso del procedimiento, en el que se ejercita por los actores frente a la entidad demandada acción reivindicatoria y también declarativa, respecto del trozo de terreno urbano que describen en el hecho tercero de la demanda, considera que procede desestimar en todas sus pretensiones las mentadas acciones; en consecuencia, absuelve a la parte demandada de la demanda interpuesta en su contra. Justifica su decisión la juez 'a quo' señalando que queda fuera de dudas que los demandantes son titulares de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Otero de Bodas, de modo que puede estimarse cumplido el primero de los requisitos necesarios para que prospere la acción ejercitada, pero con relación al segundo de ellos, identificación del trozo de terreno, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba, no ha sido debidamente acreditado, sobre todo teniendo en cuenta que en su demanda ha referido como lindero de su propiedad por la izquierda el de calleja pública. A ello ha de añadirse que igualmente es excluible la adquisición de la franja de terreno por usucapión, en tanto que para la misma es necesario que la posesión se haya ejercitado en concepto de dueño durante todo el período preciso al efecto, al aludir los propios actores a que el terreno era calleja pública y como tal había sido utilizado, incluso, por los lugareños para acceder a parcelas situadas al fondo del inmueble. Por último, en lo que respecta a la acción subsidiariamente interpuesta, sobre vertiente de tejado y desagüe de aguas pluviales, entiende que no habiéndose probado la existencia del título de adquisición a que se refiere el artículo 586 del CC, la cuestión a discutir es si concurrían los requisitos para considerar adquirida por prescripción la servidumbre, siendo la respuesta a dicha cuestión la negativa a dicha acreditación dado que la construcción destinada a vivienda, ubicada en la parcela de los actores, se encontraba derruida desde hace muchos años cuando la adquirieron los actores en el año 2013, y además, la pretendida servidumbre de aguas pluviales ha desaparecido en tanto que la nueva construcción realizada en la zona aproximada donde estaba la antigua cuadra no tiene tal caída de aguas pluviales, por la propia configuración de actual de las cubiertas para la recogida de aguas que han realizado los actores en su vivienda.

Ante tal pronunciamiento, catalogado como contrario a sus intereses, interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte actora solicitando en el mismo la revocación de la resolución del Juzgado y la correlativa estimación de la demanda por ella presentada, según los términos del suplico contenido en la misma. Alega a tal fin, error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, concretando las acciones ejercitadas, -declarativa y reivindicatoria--, y en relación con las mismas la identificación del objeto del procedimiento, en tanto existe un espacio de terreno entre las parcelas catastrales NUM000, de un lado y NUM001 y NUM002, de otro, perfectamente delimitado en la planimetría catastral, que no viene contradicho por la descripción de linderos que figura en la escritura de la parte demandada, y que ha quedado acreditado que no es público, a la luz del informe emitido por técnicos de la Diputación Provincial, propia contestación a la demanda, y resolución del Catastro; o lo que es lo mismo, dicho espacio tiene el carácter de privado. Del mismo modo, es incierto que los actores no hayan considerado nunca dicho espacio como de su propiedad, como lo demuestran los recursos por ellos instados ante el Catastro y el TEAR. Sobre el dominio de la porción de terreno reclamada, se constata fotográfica y pericialmente la existencia de una regatera o paso de aguas, perfectamente marcada en su recorrido, paralela a los muros de la de la CALLE000 número NUM000, cuyo objeto era canalizar las aguas pluviales de los tejados de dicha finca, reconduciéndolas para evitar encharcamientos y humedades en el propio inmueble, y también que las aguas cayeran en fundo ajeno. Aduce que hay indicios del dominio de dicho terreno por parte de los propietarios del inmueble del número NUM000, y así lo demuestra el hecho de que al construir los demandados su vivienda se respetó el espacio que ocupaba la regatera, la fachada de esta vivienda cambia radicalmente al comienzo del encuentro con la edificación existente en el número NUM000, la existencia de ventanas en la pared de este inmueble que abrían hacia la parcela a NUM001, al tiempo que los demandados no han probado que se retranquearan en el inicio del trozo de terreno en cuestión en la parte que da a la calle de situación. En otro sentido, y sobre la acción subsidiaria declarativa de servidumbre de alero y de vertiente de tejado, significa que ha quedado probado que el alero de la cubierta de la casa de la CALLE000 número NUM000 sobrevolaba el terreno contiguo, colindante por el muro de la izquierda entrando, y que las aguas pluviales que caían en la cubierta de la misma resbalaban directamente al suelo a la regadera donde se reconducían; si a ello se añade que no ha prescrito la servidumbre por el no uso, la consecuencia es que si no se estiman las acciones declarativas de propiedad procede de la declaración del derecho de servidumbre de vertiente de tejado y de servidumbre de desagüe de aguas pluviales.

SEGUNDO.- Así planteado el tema y siendo en definitiva el único motivo de recurso alegado el relativo a la errónea apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo' sobre las dos cuestiones básicas que se debatieron en la instancia, --acciones de propiedad y vertiente de aguas, con carácter subsidiario--, se hace preciso, antes de abordar la problemática concreta, incidir en la doctrina ya reiterada relativa a que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con idéntica amplitud y potestad con que lo hizo el juez 'a quo', y que por tanto no está aquel obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Sin embargo, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, o lo que es lo mismo, de estar en contacto directo con los intervinientes en el procedimiento. Esta inmediación, acentuada aún más en la actual LEC, conlleva un respeto hacia la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que de modo meridiano aparezca o se detecte una inexactitud o un error en la apreciación de las pruebas. En este sentido, para ello es necesario partir de la tesis sostenida en la sentencia dictada en la instancia, y de la motivación a tal fin aducida por la juzgadora, comprobando, seguidamente, si los hechos probados y las razones en su favor son congruentes y se ajustan a las normas de la experiencia y sana crítica, de tal forma que la contraposición de todo ello con la pretensión del recurrente y con las pruebas que éste cita y ofrece en ayuda de su posición, resulten argumentos suficientes en orden a mantener o no el pronunciamiento alcanzado en sentencia, el cual ha sido objeto de recurso.

Asimismo, se parte del principio de valoración conjunta de la prueba practicada, al constituir un sistema práctico y aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en el que varios medios de prueba se complementan entre sí, o en el que el resultado de unas pruebas trasciende al resultado de otras.

Y a este respecto, cabe señalar que si bien hay dos modalidades de prueba pericial, cuáles son, de un lado, los dictámenes periciales aportados por las partes, y de otro, los elaborados por peritos nombrados en el proceso, tanto unos como otros, en la nueva LEC, tienen la misma catalogación e incidencia, siendo, en consecuencia, valorables como tales informes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 de la propia LEC, según el cual el tribunal valorará la prueba de peritos según las reglas de la sana crítica. Ello significa, a su vez, ponderar los razonamientos que contengan los dictámenes, los vertidos en juicio, pudiéndose no afectar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso, afectar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro. Así ha de operarse al valorar y razonar las pruebas. Significa, asimismo, examinar las operaciones llevadas a cabo por los peritos intervinientes, los datos en que sustenten sus conclusiones y las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, y dados los términos en que se ha planteado el presente recurso, es ineludible significar que la apelación contra la resolución que se pronuncia sobre el fondo, es decir, la que abre paso a la segunda instancia para revisar en ella lo que fue objeto de la primera, sí que requiere una delimitación de su ámbito objetivo, si es que se la configura como un nuevo examen y no como un nuevo juicio, y a ello se refiere singularmente el art. 456.1 de la LEC. Conforme a lo dispuesto en el mismo, el recurso de apelación no consiste en un nuevo proceso en el que puedan efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos, o en el que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad.

Tampoco se trata de reiterar las mismas alegaciones y probanzas ante el Tribunal 'ad quem', sino de solicitar que éste emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas aportadas y practicadas ante el juez 'a quo'.

El objeto de la apelación, pues, viene determinado, conforme a los principios dispositivo y de justicia rogada, por la actividad de las partes, de tal modo que sólo aquello que haya sido objeto de alegación se convierte en objeto de apelación, pero siempre con referencia a aquello que se alegó en la primera instancia, ya que al argumentar el apelante en el escrito de interposición del recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer, en su caso, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir, so pena de alterar lo que fue objeto del proceso y de debate en la primera instancia.

TERCERO.- Viene lo anterior a cuenta de la polémica existente entre las partes acerca del objeto del procedimiento, polémica que proceder zanjar sin más, al desprenderse de lo actuado cuáles son los temas a ventilar en la presente alzada; por un lado el relativo a la invasión de la propiedad de la actora por parte de la demandada en lo que respecta al trozo de terreno descrito en la demanda, de forma concreta y debidamente delimitado, y por otro el vertido de aguas pluviales desde el tejado del demandado, directamente sobre referido trozo de terreno donde está la regatera que propugna la parte actora, a través de las tejas que sobrevolaban la misma; todo ello con las declaraciones inherentes para dar lugar a la eliminación de tales situaciones.

En tal sentido, pues, ha de ser entendido el recurso y las pretensiones que se hacen valer en el mismo; así se refleja en el suplico del mismo y así se desprende del contexto del mismo. Son, por tanto, dos las acciones a dilucidar: la primera, en terminología de la propia parte, va dirigida al cese de la invasión de la propiedad de la actora por parte de la demandada respecto de la zona por donde discurre la regatera; y la segunda, la acción declarativa de servidumbre de vertiente de aguas pluviales que proceden de la finca del demandante.

Ahora bien, tanto una como otra 'acción', que van dirigidas a la defensa de la propiedad de la actora, tienen como presupuesto fundamental de las mismas la indudable determinación de la propiedad del terreno supuestamente invadido por la parte contraria demandada y sobre la que ésta se atribuye propiedad; es decir, tanto el ejercicio de la acción reivindicatoria como la de servidumbre, tienen como punto de partida la necesaria acreditación de la propiedad del terreno en cuestión por parte de la actora, al ser la misma a quien incumbe dicha prueba.

Si ello es así, antes de abordar la problemática concreta planteada en el caso, se considera procedente sentar, con carácter previo, los presupuestos doctrinales con arreglo a los cuales se dilucidará aquella.

A este respecto, reiterada jurisprudencia de la que son expresión las STS de fecha de 10 julio de 1992, 20 de febrero de 1995 y 5 de junio de 2000, entre otras, tiene declarado que la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve a través de dos acciones enlazadas y frecuentemente confundidas: la reivindicatoria, que constituye medio de protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria y va dirigida fundamentalmente a la recuperación de la posesión; y la meramente declarativa, la cual no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la de obtener un pronunciamiento que se limita a constatar la existencia de un título de dominio del actor, acallando a la parte contraria que discute ese derecho y se lo atribuye, sin que dicho pronunciamiento se traduzca en el proceso incoado en reintegración de una posesión detentada. En el supuesto examinado, la parte actora alude a ambas acciones, si bien todo indica que la realmente ejercitada es la reivindicatoria en tanto que solicita el reintegro de un trozo de terreno que en la actualidad se halla ocupado por los demandados, pues al margen de la caseta de la leña, el resto, --excluido lógicamente el trozo de terreno que separa la vivienda de los demandados y el garaje de los actores--, actualmente forma parte de la finca de aquellos. De ahí que para el éxito de la acción ejercitada se precise la concurrencia de los requisitos conjuntos: que la actora apruebe y justifique el título de dominio en que se apoya su pretensión, y la identificación del inmueble, además de la ocupación por los demandados.

No puede olvidarse que ha de acreditarse, para el éxito de la acción, cumplidamente y con carga de la prueba que corresponde al actor, la concurrencia de tales requisitos, de tal manera que si la actora no logra probar suficientemente la concurrencia de los mismos, la demanda deberá ser forzosamente desestimada.

En relación con el título, primer requisito de toda acción dominical, el Tribunal Supremo ha venido reiterando que el término teórico 'título de dominio' no equivale a documento pre constituido, sino a justificación dominical, que no impone al reivindicante la necesidad de presentar un título escrito, pero le exige la prueba cumplida tanto sobre la causa, razón de ser, o fundamento en base a la cual es poseída o se adquirió una cosa, como sobre el hecho que consumó o completó la adquisición de la propiedad.

Y en relación con el requisito de identidad de la finca, - Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de catorce de Diciembre de 2004-, señala la doctrina jurisprudencial que la identificación que al reivindicante se le impone, no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que además hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo entre la descripción que se hace de la finca real contemplada y aquella a que se refiere en los títulos el reivindicante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquella y ésta son una misma finca ( Sentencias del Tribunal Supremo de quince de Noviembre de 1961, once de Diciembre de 1973, veinte de Marzo de 1982, tres de Noviembre de 1989 y treinta de Julio de 1999). Se establece igualmente en las Sentencias del Tribunal Supremo de veintinueve de Abril de 1958 y treinta y uno de Enero de 1963, que no puede confundirse el concepto de 'identificación' con el cumplimiento del 'requisito de la identificación a efectos de la prosperabilidad de las acciones reivindicatoriay declarativade dominio'; aquella equivale a la simple acción de identificar o señalar determinadamente una finca o señalar a la que se alude, concretando su extensión y linderos o características que la individualizan, mientras que la identificación que se exige, cuando de acciones dominicales se trata, es otro concepto más complejo, ya que no basta la individualización o concreción del objeto o finca cuyo dominio se reclama, sino que es necesario, además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas que el terreno señalado e identificado como objeto del litigio es precisamente el mismo que los títulos de propiedad amparan. Ya la jurisprudencia hubo de puntualizar debidamente que no bastaba aquella identificación o determinación de la cosa que se pide, de modo que no pueda dudarse de su identidad, sino que era necesario, además, para ejercitar con éxito la acciónreivindicatoriay declarativaque 'se justifique cumplidamente el dominio de los bienes reclamados', o que 'el predio reclamado es al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión'.

En este sentido, cabe destacar que tal y como ha quedado delimitado el tema decidir, al menos aquí, en fase de recurso, la cuestión se circunscribe a determinar si el trozo de terreno ocupado por el reguero se halla plenamente identificado, tanto jurídica como físicamente, como propiedad de la actora.

CUARTO.Dicho lo anterior, y al respecto de la titularidad del trozo de terreno ocupado en la actualidad por los demandados, identificado por la parte actora como reguero que transcurre entre las dos propiedades de las partes, tenemos que la actora alude a su propiedad sobre dicho trozo de terreno señalando que el mismo viene recogido en la cartografía del Catastro, con una extensión concreta, que no es público y que la mención que se hace en su escritura a calleja pública no es constitutiva de derecho alguno. Del mismo modo, los actores siempre han considerado dicho espacio de terreno como de su propiedad, según se desprende de los recursos que en materia catastral presentaron en su día, y que el objeto del mismo era canalizar las aguas pluviales de los tejados del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 y reconducirlas para evitar encharcamientos y humedades en el propio inmueble. En última instancia, sostiene que al edificar los demandados respetaron el espacio que ocupa la regatera, que la fachada lateral derecha de los demandados cambia radicalmente al encuentro con la edificación de los actores y que los huecos que aparecen en la misma denotan el límite de la finca.

Sin embargo, y si bien es cierto que el título de propiedad de la actora no ha sido contradicho en cuanto a la finca en su globalidad, no es menos cierto que en el mismo no cabe basar, de manera fehaciente, el hecho de que el mentado trozo de terreno sea propiedad de la actora. La descripción que se contiene en la escritura de la propia parte actora, especifica unos linderos no compatibles con su posición. En efecto, en la escritura se dice que la finca n.º NUM000 linda por la izquierda con calleja pública, y en consonancia con ello consta que la pared del garaje actual sigue la misma alineación que seguía la cochera antigua, y que no consta la existencia de retranqueo alguno de la pared antigua que separaba la finca n.º NUM000 de las existentes a su izquierda. Si a ello se une que en la escritura de la parte demandada aparece como lindero por dicho lado, no calleja alguna, sino casa de Luis Manuel, --siendo referida escritura de una antigüedad muy superior a la de los actores--, la conclusión, con lo que ello implica, es inequívoca en el sentido de falta de titulación del terreno reclamado como propio por los actores, no pudiéndose debatir, por no ser objeto de recurso, si estamos o no ante un trozo de terreno de naturaleza pública. Lo que es indudable es que la escritura de los actores refleja como lindero de su finca por la izquierda entrando la de calleja pública, con lo que si tal fuera el tema, ni sería posible plantear reivindicatoria ni tampoco cuestión alguna de servidumbres, ni tampoco resolver sobre los problemas derivados de tal condición.

Acudiendo, pues a los linderos que se citan en la escritura de las partes, entre los que aparece el tema de calleja pública, no se aclara nada, en absoluto, de lo pretendido por la actora. Por consiguiente, si la escritura pública no aclara y solventa el problema, habrá de acudirse al resto de pruebas practicadas en la instancia, las cuales son de naturaleza documental y también pericial, a la vez que de carácter presencial: interrogatorio de las partes y testifical.

En este sentido, una vez examinadas las mismas, la conclusión que emerge no es otra sino la ya alcanzada por la juez 'a quo' al respecto de la existencia de verdaderas dudas acerca de la propiedad del terreno en que se halla el reguero en cuestión.

En efecto, consta en autos que la edificación del demandado, antigua cochera, data de más de 100 años, --de hecho, la adquirieron estando en estado ruinoso--, vistos los materiales con los que estaba construida, apreciándose en la misma la realización de obras recientes de realización de una nueva, pero manteniendo la misma forma y disposición inicial; que la edificación nueva realizada en la parte posterior de la finca de los demandantes vierte las aguas pluviales provenientes de la cubierta a dos aguas hacia el interior de la propia finca, y que la pared delimitadora de las fincas de los litigantes fue realizada unilateralmente por la parte actora, todo ello al margen de la parte demandada y siguiendo la línea de la pared de la cochera. Todas ellas circunstancias ajenas a la tesis de la recurrente, en tanto que signos contrarios a la propiedad reclamada.

En suma, hay dudas acerca de la propiedad del terreno que sirve de base a las pretensiones de la actora. Y si ello es así, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso de apelación, por cuanto no se detecta error en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo' en función de los términos en que se planteó la litis, que exigían, ante todo, la acreditación de la propiedad del terreno ocupado por el reguero. Lo cierto es que ni ha habido un previo deslinde de fincas, ni la modificación del tejado operada ha cambiado la situación anterior, y que, además, las circunstancias antedichas vienen a corroborar las tesis de la sentencia recurrida. La parte actora sustentado sus pretensiones sobre el hecho indubitado para ella de la propiedad del terreno ocupado por el reguero, pero en autos no ha quedado demostrada referida propiedad, con lo que ello significa.

Es evidente que no puede justificarse el dominio sobre una finca (sobre un trozo de terreno menos aún) para el ejercicio de una acción reivindicatoria, a través de certificaciones emitidas por el Catastro topográfico parcelario, ya que no constituyen título de propiedad y sí, a lo más, principio de prueba que habrá de completarse o reforzarse, en su caso, con cualquiera de los otros medios probatorios que la ley otorga, pues el catastro es una institución creada a efectos contributivos, en el que, según enseña la práctica, la titularidad puede no corresponderse con la del verdadero propietario y puede no ser exacta la extensión atribuida a él en una determinada finca o parcela en relación a su superficie real. En la misma línea, el principio de fe pública registral ampara solamente los datos jurídicos, como son los relativos a derechos reales sobre inmuebles, pero la exactitud registral no alcanza a los datos o circunstancias de hecho, como son la cabida o extensión de la finca, y ni siquiera que ésta exista en la realidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de veintinueve de abril de 1967).

QUINTO.Pero ello no es todo; sobre la afirmación de la actora de que el reguero existía y existe, y que ello lleva a reconocer una usucapión extraordinaria sobre el trozo de terreno en cuestión, solo cabe un pronunciamiento contrario a su pretensión.

Al comentar el Código Civil, en concreto el artículo 1940, Agustín Luna Serrano, señala que dicho precepto se destina a determinar los requisitos específicos de la llamada prescripción adquisitiva ordinaria, cuales son la posesión, de buena fe y con justo título para poseer. La norma se limita, sin embargo, en cuanto a dichos requisitos, a la indicación enumerativa de los mismos, de manera que su configuración, a los efectos de la usucapión, y la disciplina que eventualmente les conviene, a los mismos efectos, se expresa en las disposiciones siguientes contenidas en los artículos 1941 a 1954 del propio Código Civil. Es decir, se precisa la conjunción de tales requisitos para que pueda darse la usucapión. Posesión continuada, -no cabe la usucapión sin posesión- que, a su vez debe reunir unos determinados requisitos que se enumeran en el artículo 1941 del Código Civil, (en concepto de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida); de buena fe, creer que le corresponde, que es titular del derecho y que está usucapiando; y con justo título, concepto que se define en el artículo 1952 del Código Civil, como aquel título que de conformidad con lo establecido en la Ley baste para transferir el dominio o derecho real que se trate de prescribir. Asimismo, en el caso de la prescripción extraordinaria, la primera exigencia para que pueda producirse la misma es que la cosa sea poseída en concepto de dueño y sin interrupción durante el plazo previsto por la ley. La STS del 19 junio 1984 afirma que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al 'animus domini'; y que, si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro. En igual sentido, según la senten cia de 16 de febrero de 2004, la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 del Código Civil sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción con que quiera dejar de poseer en tal concepto y pasar al 'animus domini'.

La sentencia impugnada ha entendido, como se ha dicho ya, que no concurren los requisitos exigidos para la prescripción adquisitiva, tanto ordinaria como extraordinaria. Y a ello se opone la apelante, propugnando que en el caso se dan ambos tipos de prescripción, en orden a acreditar el dominio del mismo sobre la finca descrita en la demanda.

Dicho lo anterior, y en su aplicación al caso sometido a debate, una vez examinado el bagaje probatorio existente en autos, y en especial los documentos aportados por la demandada, difícilmente se puede llegar a otra conclusión que no sea la alcanzada en la instancia, en línea de que no concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, como lo acredita el hecho del propio uso de la acción reivindicatoria por parte de los actores. En efecto, no estamos ante un poseedor actual, --la caseta de la leña de los demandados está en el origen del litigio--, con relación a la mayor parte del trozo de terreno reclamado, y de ahí el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Respecto a la prescripción extraordinaria el extremo a destacar es el relativo a que la posesión sea en concepto de dueño; la jurisprudencia ha insistido en que es imprescindible cuando de la usucapión se trata. (Senten cia del Tribunal Supremo de veintinueve de Octubre de 1994); su sentido, también ha sido explicado por la jurisprudencia; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de trece de Junio de 1993, señala que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, artícu los 447 y 1941 del Código Civil; ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya en concepto de dueño.

Desde luego, las actuaciones muestran, y a lo dicho anteriormente no remitimos, que la parte actora nunca ha tenido la posesión a título de dueño, y así se ha mantenido el tema durante los años transcurridos, sin que quepa apreciar, según lo dispuesto por el artículo 436 del Código Civil, una realidad de intervención posesoria que destruye a la presunción contenida en dicha norma, en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió. Tampoco, por tanto, por la vía de la usucapión extraordinaria, artículo 1959 del Código Civil, puede admitirse la adquisición de toda la finca.

Consecuentemente, tampoco concurre el requisito del plazo de posesión, no ya el ordinario, sino tampoco el extraordinario.

En suma, hay dudas acerca de la naturaleza y de la propiedad del terreno que sirve de base a las pretensiones de la actora. Y si ello es así, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso de apelación, por cuanto no se detecta error en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo' en función de los términos en que se planteó la litis, que exigían, ante todo, la acreditación de la propiedad del terreno.

SEXTO.Resta, por último, dilucidar sobre la petición subsidiaria actuada por la parte recurrente en orden a que en si no se estima la acción reivindicatoria se 'declare que el inmueble del que son propietarios goza de un derecho de servidumbre de vertiente de tejado y de servidumbre de aguas pluviales adquirido por prescripción a la que va inseparablemente unida la colaga o regatera que discurre paralela y a todo lo largo de la fachada oeste, izquierda entrando, del inmueble de los actores'.

Sobre la misma, la sentencia de instancia se pronunció en sentido negativo señalando que la existencia de la regatera no ha quedado acreditada, que no existen títulos que acrediten la posibilidad de una servidumbre de paso y de vertido de aguas, y que si bien en un pasado pudo existir el derecho a verter aguas de las cubiertas sobre el espacio objeto de disputa, la falta de uso de dicho derecho ha extinguido, en su caso, la servidumbre. La propia configuración actual de las cubiertas, hace innecesaria la servidumbre de vertiente, pues la construcción destinada a vivienda en la parcela número NUM000 se encontraba derruida desde hacía muchos años y la nueva construcción realizada en la zona aproximada donde estaba la antigua cuadra no tiene tal caída de aguas pluviales, por la propia configuración de las cubiertas según han realizado en la vivienda de los actores.

Evidentemente, la solución adoptada en la instancia debe ratificarse. La alegación de servidumbre de vertiente de aguas pluviales y la consideración de que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, evita cualquier consideración acerca de la regatera, en tanto que es esencial en este tipo de servidumbre que no resulte perjuicio alguno para el predio dominante, no menoscabándose o perturbándose la salida de aguas, lo cual no ha sido acreditado en modo alguno en el curso del procedimiento.

Por otro lado, el artículo 546 del CC contiene seis apartados en los que enumera los modos de extinción de las servidumbres. La primera consideración que ofrece es doble: Que los modos extintivos que enumera son de aplicación para toda clase de servidumbres, tanto a las reales o prediales como a las personales y a las legales y forzosas, y que hay otros modos de extinción no enumerados en el precepto, porque con respecto a las legales, --que se fundan en la existencia de una necesidad típica del dominante, y en consideración a ella se le autoriza a exigir la constitución con carácter forzoso--, cabe admitir, además, un modo extintivo, igualmente forzoso para el dominante, cual es la desaparición de la necesidad que justificó su constitución. Como tales servidumbres forzosas no se basan, como las voluntarias, en la simple utilidad para el dominante, parece que, aun siendo útil todavía a este, la desaparición de la necesidad permitirá al sirviente liberar su finca del gravamen que le ha sido impuesto, probando el hecho extintivo de que la necesidad ya no existe. Uno de los apartados del precepto citado alude a que la servidumbre se extingue por el no uso de la misma durante veinte años, entendiéndose dicho no uso como equivalente a no ejercicio, o sea, inacción o inercia del titular durante el lapso de tiempo establecido, veinte años, y a los efectos del término, deberá computarse uniéndolo al tiempo de no uso del titular anterior o de titulares anteriores.

Pues bien, en el supuesto, y al margen de otras consideraciones, lo que ha quedado meridianamente claro es que la construcción destinada a vivienda anteriormente en la finca n.º NUM000, se encontraba derruida desde hacía mucho tiempo, más de veinte años, y los actores, tras la adquisición de la parcela señalada, edificaron, sin solución de continuidad, en la zona donde se encontraba la cuadra que vertiera aguas en el pasado, --única, por tanto, a la que era aplicable la pretendida servidumbre por cuanto no puede ampliarse el ámbito de una servidumbre--, una nueva edificación, con carácter permanente, cuyas vertientes de tejado tienen una orientación diferente al verter directamente sobre el terreno de la propia parcela de los actores. Tal situación es la actual y deriva directamente de la situación de ruina en que se encontraba la edificación precedente, por lo que la extinción es definitiva transcurrido el tiempo suficiente, --tal es el caso a tenor de lo actuado--, y son irrelevantes los actos posteriores para que la servidumbre reviva. En el caso, vistas las circunstancias concurrentes en el mismo, cabe entender que se constituyó, tiempo atrás, un gravamen consistente en una servidumbre de vertiente de tejado, en la modalidad de alero que sobrevuela sobre la finca de la actora, que beneficia la finca propiedad del demandante. No consta título alguno de constitución de la misma, pero si el transcurso de los plazos exigidos para su extinción por usucapión en tanto que la servidumbre de vertiente de tejado es una servidumbre continua por ser o poder ser su uso incesante sin intervención de ningún hecho humano y aparente puesto que su ejercicio se exterioriza de manera evidente.

Procede, pues, desestimar también el motivo de recurso aducido en relación con la existencia de servidumbre de vertiente de tejado y servidumbre de alero.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse sus pretensiones; en esta alzada se revisa la aplicación y apreciación de las pruebas realizadas en la instancia, y se parte, en consecuencia, de la previa existencia de una resolución, con razonamientos y argumentos concretos, justificadores de la decisión adoptada, que han sido plenamente adverados por esta Sala, no obstante los motivos de recurso opuestos por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael y doña María Teresa, contra la sentencia dictada en fecha siete de Octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Benavente (Zamora), confirmamos referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir, al cual se dará el destino previsto por la Ley.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.