Sentencia CIVIL Nº 282/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 18/2021 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00282/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

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Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07033 42 1 2016 0003212

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2016

Rollo núm.: 18/21

S E N T E N C I A Nº

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a quince de junio de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Manacor, bajo el número 442/16, Rollo de Sala número 18/21,entre D. Carlos Alberto, DÑA. Teresa, D. Jesus Miguel y D. Juan Ramón, como demandantes-apelantes, representados por el Procurador Sr. Cerdó y asistidos del Letrado Sr. Vázquez, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000, como demandada-apelada, representada por el Procurador Sr. Quetglas y asistida de la Letrada Sra. Ortega.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOíntegramente la demanda formulada por Don Carlos Alberto , Doña Teresa, Don Jesus Miguel y Don Juan Ramón,representados por el Procurador Don Juan Cerda Bestard y asistidos por el Abogado Don Carlos Vázquez Sarazá; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000,representada y asistida por el Procurador Don Bartolomé Quetglas Mesquida y asistida por la Abogada Doña Neus Ortega Adrover; y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa dicha demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 8 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en su escrito de demanda interesa:

Se declare la ilegalidad del sistema de votación por escrito enviado con anterioridad a la junta ejercitado por la mayoría de los propietarios.

Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 23 de Abril de 2015, por ser contrarios a la Ley, a las normas constitutivas y/o estatutos de la comunidad y a los intereses de los copropietarios, por ser aprobados con abuso de derecho.

Se condene a la demandada a pasar y estar por estas declaraciones.

Subsidiariamente, en caso de no apreciarse la nulidad, se declare que los acuerdos adoptados deberán ser soportados únicamente por los propietarios que no hayan votado en contra.

En su condición de propietarios de diversos apartamentos integrados en la comunidad referida, ejercitan a través del presente procedimiento la acción de impugnación de los acuerdos adoptado por la Comunidad en Junta de 23 de abril de 2016, en concreto:

-Punto 1 ('Bienvenida, constatación de las cuotas y quórum, orden del día') al entender que la convocatoria está viciada de nulidad, por el sistema de emisión de voto que entiende contraviene la legalidad, los arts. 15 y 16 de la L.P.H.

-Puntos 3 ('Aprobación del acta de la Junta General de la SEAP de 11/4/2015')

7 ('Estudio y aprobación de las cuentas de la SEAP año 2015'), 8 (' Aprobación aplicación del resultado anual de la SEAP'), 9 (' Aprobación del presupuesto de la SEAP para el año 2016'), y 11 (' Aprobación gestión social de la SEAP'), por afectar a la SEAP que no tiene ninguna relación con la Comunidad.

-Puntos 5 (' Aprobación distribución costes 2015 Comunidad de Propietarios y años sucesivos según criterio dictamen pericial'), 6 ('Estudio y aprobación de las cuentas de la Comunidad de Propietarios año 2015'), y 10 ('Aprobación del presupuesto de la Comunidad de Propietarios año 2016'), porque la distribución de gastos supone modificación de las normas estatutarias y requiere unanimidad; también la modificación del reglamento.

-Punto 14 (' Deshacer pista de voleibol e integración en pista de tenis'), porque supone modificación del título constitutivo y requiere unanimidad.

Por su parte la demandada, alega falta de legitimación activa para impugnar los puntos del orden del día que no votaron en contra, que fueron todos a excepción del 1 y 2.

Que las votaciones son a mano alzada dado el número de comuneros, por lo que votan en primer lugar los propietarios que están en contra y a continuación los que se abstienen, y los restantes se contabilizan como votos favorables, sistema que se ha venido observando desde siempre. Y en cada Junta se elige de entre los asistentes uno o dos contadores de votos.

Que el Sr. Carlos Alberto, ni por él ni por sus representados votó en contra de los acuerdos 3 a 15 por lo que carece de legitimación activa para impugnarlos, ólo votó en contra de los puntos 1 y 2.

Que el reseñado cambiara su voto una vez finalizada la Junta haciendo constar en la hoja de control de votaciones que se facilita a los propietarios en sentido contrario, no es lícito.

El acta refleja lo acontecido en la Junta. Que no existe arbitrariedad ni abuso de derecho.

Que las acciones de la SEAP (Sociedad de Explotación Apartamentos PARQUE000 S.A.) se transmitieron en su día a la totalidad de propietarios de la Comunidad por parte de sus tenedores fiduciarios, y su objeto social además de la explotación de la licencia turística de PARQUE000, es la prestación de servicios y contratación de personal para la Comunidad.

Que no se han modificado los estatutos ni las normas constitutivas, y sólo se trata de aprobar los gastos de la Comunidad.

La modificación de la pista de voleibol no supone modificación del título constitutivo; es un servicio de interés general que puede ser modificado con 3/5 de votos que representen 3/5 de cuotas.

En cuanto al Reglamento de la Comunidad no se aprobó su modificación sino una autorización a la Junta Directiva para estudiar una adaptación del mismo.

La sentencia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación la parte demandante.

SEGUNDO.-La edificación sobre la que está constituida la comunidad de propietarios consta de 150 partes determinadas y la mayoría de ellas son aportadas para su explotación turística a la Sociedad de Explotación de Apartamentos PARQUE000, S.A. (SEAP). Esta sociedad lleva a cabo la mayor parte de actuaciones necesarias para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades pero, además, asume también las precisas para el desarrollo de la actividad turística.

Desde hace varios años, los comuneros demandantes entienden que la sociedad está repercutiendo a la comunidad de propietarios, mediante los acuerdos aprobados por la mayoría de los copropietarios, gastos correspondientes a la explotación turística, lo que ha dado lugar a sucesivas impugnaciones de tales acuerdos que, en su mayor parte, han sido estimadas. En concreto, en una sentencia de esta misma Sala de 22 de julio de 2016 se confirma la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados y la decisión de proceder al ' expurgo de estos gastos para que se repercutan en los copropietarios unicamente los que merezcan la consideracion de cuotas por gastos comunes o para cumplimiento de la obligacion de constituir una reserva'.

En el recurso de apelación se aprecia por la Sala que la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia sin atacar propiamente los motivos en que se sustanció la desestimación de la demanda.

En primer lugar y bajo el epígrafe 'Legitimación activa de los demandantes. Inexactitud, arbitrariedad y abuso de derecho en el contenido del acta y contabilización de los votos. Infracción de los artículos 15.1 y 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal', alude de forma un tanto farragosa tanto a la legitimación para la impugnación de los acuerdos, como al sistema de votación que considera ilegal.

Comenzando por el sistema de votación, se dice en la demanda al respecto: ' El primer motivo de impugnación se fundamenta en que el sistema de voto contraviene la legalidad, inculcando el procedimiento formal establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley de Propiedad horizontal. No es discutido por la demandada, y así lo declararon tanto el presidente, el administrador y los testigos propietarios, y consta en acta, que el sistema de votación consiste en la remisión de un formulario por escrito firmado y enviado anteriormente a la celebración de la junta, por la mayoría de los propietarios. En el mismo acta se reconoce dicho hecho, es decir, que la mayoría de los votos han sido emitidos por escrito: ' Se procede a comunicar a los propietarios que en total 69 propietarios con un total de 50,575% de las cuotas de condominio han excusado su asistencia a la junta general, han hecho uso de la votación por escrito o han dado poder a al presidente. Siendo éste un hecho no controvertido, cabe únicamente cabe declarar si dicho sistema se ajusta a la ley o no......En consecuencia, y partiendo de esa irregularidad en la adopción de los acuerdos adoptados, éstos deben ser declarados nulos conforme el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

La sentencia argumenta al respecto: 'En el concreto supuesto litigioso, los demandantes cuestionan el sistema de voto, alegando que votaron en contra de los acuerdos adoptados, según formulario escrito que se entregaba durante la celebración de la Junta y no con anterioridad. Pues bien, el formulario utilizado al tiempo de la Junta cuyos acuerdos ahora se impugnan (2016), fue aportado por la Comunidad demandad al contestar. Dicho formulario consiste en unas 'instrucciones para votación' redactado en idioma español, inglés y alemán. En el mismo se especifican varias opciones (asistencia y voto personal; no asistencia con renuncia al voto personal y delegación del mismo en el presidente de la Comunidad y en el sentido de aprobación de las propuestas de la Junta Directiva; no asistencia con renuncia al voto personal y delegación en un miembro de la Comunidad para que sea éste quien vote según su parecer; y no asistencia con renuncia al voto personal, pero dando instrucciones acerca del sentido del voto). Prima facie, por tanto, no se observa ningún tipo de irregularidad en la utilización del citado formulario, pues efectivamente la LPH, como se ha visto, contempla la posibilidad de ejercicio personal del voto o por delegación (representación); utilización que, además y en el caso concreto, deviene absolutamente lógica habida cuenta de la nacionalidad y residencia en el extranjero de la práctica mayoría, por no decir, la totalidad de copropietarios'

En el recurso, la parte apelante manifiesta no estar de acuerdo con este pronunciamiento: Prima facie, por tanto, no se observa ningún tipo de irregularidad en la utilización del citado formulario, pues efectivamente la LPH, como se ha visto, contempla la posibilidad de ejercicio personal del voto o por delegación (representación);pero no ofrece argumentos válidos tendentes a desvirtuarlos, es más no ofrece ninguno, sino que alude a una serie de irregularidades que dice se infieren de los formularios de voto que fueron aportados por la demandada al ser admitido como medio de prueba de la parte actora. Estas alegaciones se introducen por primera vez en esta alzada, ya que en la demanda se cuestionaba, como se ha dicho, la legalidad del sistema de votación, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta en este momento so pena de conculcar el principio ' pendente apellatione, nihil innovetur', en claro perjuicio de la parte demanda, pues no fueron sometidas en su momento a la debida contradicción.

Cabe apuntar además, que la cuestión relativa al sistema de votación, había sido ya alegada por los demandantes con anterioridad en otros procedimientos de los muchos que han mantenido y mantienen las partes, y ya se ha dado respuesta por parte de esta Audiencia y concretamente por parte de esta misma Sección. Así en el RPL 89/17 a que dio lugar la apelación de la sentencia recaída en el Juicio Ordinario 196/16 del Juzgado nº 5 de Manacor, en el que se planteaba en términos prácticamente idénticos a como se hace en el pleito que ahora nos ocupa, la sentencia de 23/6/17 resolvía, remitiéndose a una resolución anterior derivada de otro pleito en que igualmente se ponía en tela de juicio el sistema de votación:

'Como atinadamente se señala en la sentencia apelada, el primero de los motivos de la demanda es la infracción de los artículos 15y 16 LPH. A este respecto este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia de 22 de julio de 2016 , en cuyo fundamento jurídico octavo se realiza una manifestación que entendemos que zanja la cuestión debatida: 'Las acciones de impugnación de los acuerdos comunitarios no permiten el control de la deliberación ni si ha habido una concertación de propietarios previa a la celebración de la junta, siempre que los votos se hayan emitido en la forma prevenida en el art. 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, por asistencia personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario'...... Estando así las cosas, el primero de los motivos de impugnación, relativo al hecho de que puedan ser actos contrarios a la ley o a los estatutos, decae. '

Criterio que debe ser mantenido al no encontrar la Sala motivos para desecharlo. No lo es desde luego, el alegato de la apelada a que la Comunidad en el año 2017 cambió la redacción de la delegación de voto con instrucciones concretas reconociendo así tácitamente la ilegalidad denunciada.

Antes se decía 'Yo no voy a asistir a la Junta general y por la presente doy las instrucciones para la ejecución de mi derecho a voto (véase página separada)', y ahora dice 'No voy a asistir a la Junta y doy instrucciones a quien presida la Junta General de Propietarios para que emita el voto en mi nombre, y así se contabilice y refleje en su caso en el acta de la Junta, según el sentido del voto que le indico de modo expreso para cada punto del orden del día en la hoja adjunta'. No entendemos suponga reconocimiento alguno en el sentido apuntado. Se sigue manteniendo el voto delegado con instrucciones concretas si bien se da una nueva redacción más clarificadora y precisa pero nada más.

Resulta además ciertamente contradictorio que se considere que el sistema de voto contraviene la legalidad, cuando es precisamente utilizado por el recurrente para sostener su legitimación para impugnar los acuerdos como seguidamente se tratará.

TERCERO.-Alega el recurrente sufrir una discriminación de trato al no validarse su votación y la de sus representados por medio del formulario escrito que entregó durante la celebración de la Junta, a diferencia de otros propietarios citando al Sr. Norberto. Alegato que entronca con el otro tema discutido en el recurso que es el de la legitimación activa.

El sistema de votación consiste en la entrega de un formulario, que como dice la sentencia y antes se ha reflejado ' Dicho formulario consiste en unas 'instrucciones para votación' redactado en idioma español, inglés y alemán. En el mismo se especifican varias opciones (asistencia y voto personal; no asistencia con renuncia al voto personal y delegación del mismo en el presidente de la Comunidad y en el sentido de aprobación de las propuestas de la Junta Directiva; no asistencia con renuncia al voto personal y delegación en un miembro de la Comunidad para que sea éste quien vote según su parecer; y no asistencia con renuncia al voto personal, pero dando instrucciones acerca del sentido del voto).'

La votación se lleva a cabo según se explica en la contestación, y no es negado por el recurrente, designando un contador de entre los asistentes, y a mano alzada, votando en primer lugar los propietarios que están en contra y a continuación los que se abstienen, de modo que los restantes se contabilizan como votos favorables.

La sentencia considera acreditado por las pruebas practicadas, que el Sr. Carlos Alberto sólo votó en contra de los puntos 1 y 2, y no levantó la mano, por lo que no votó en contra, respecto de los restantes acuerdos ahora impugnados (puntos3,5,6,7,8,9,10,11 y 14)

Estas pruebas consistieron en el interrogatorio del Sr. Roque, presidente, Sr. Santiago, administrador desde 1989, y un certificado del Sr. Teodulfo, que fue el contador de votos. Reexaminadas, se constata que efectivamente explicaron el sistema de votación y que el Sr. Carlos Alberto no votó en contra en los acuerdos impugnados, salvo el punto 1 (también el 2 que no se impugna), entregando el formulario de votación al final de la Junta por lo que no se aceptó.

Se alega por el apelante que su voto y el de sus representados fue en contra y por medio del formulario, a lo que hay que argumentar:

Que de los formularios de voto tanto del Sr. Carlos Alberto como del resto de demandantes, (incluidos en el bloque documental p6b del CD obrante en autos), se infiere que el Sr. Carlos Alberto rellenó su formulario indicando su asistencia personal (marcó la casilla 'asistir y votar personalmente') mientras que los codemandantes rellenaron sus formularios marcando, expresamente, la casilla correspondiente a la cesión de representación en favor del Sr. Carlos Alberto, 'para que ejerza el derecho de voto como lo hace para él mismo', por tanto sin instrucciones adicionales y sujetándose al sentido del voto expresado por el Sr. Carlos Alberto como asistente personalmente a la Junta. De hecho no se aportan las correspondientes páginas de instrucciones del sentido de voto firmadas por ellos, sólo aparece esta hoja respecto del Sr. Carlos Alberto. A cuyo pie figura la que se supone su firma, y manuscrito entre otros, el número de las viviendas correspondientes a los codemandantes.

Que no se ha practicado por la parte demandante prueba alguna en contra de lo manifestado por los testigos de la demandada acerca de cuál era el sistema de votación, cómo se desarrolló y cuál fue el sentido del voto del Sr Carlos Alberto y desde luego, ninguna dificultad había para ello dado el considerable número de asistentes a la Junta. Si el Sr. Carlos Alberto asistía personalmente a la Junta debía votar según el sistema explicado de mano alzada si su intención era hacerlo en contra de los acuerdos; así consta lo hizo respecto dos de ellos pero no de los restantes, por lo que su voto se contabilizó a favor, y por ello no estaría legitimado para su impugnación.

No se puede dar pábulo a la alegación de trato discriminatorio en relación con otros copropietarios presentes, en concreto se cita al Sr. Norberto del que se dice que no levantó la mano en el punto 14.1 y sin embargo se le dio por buena la votación en contra de su formulario. Por cuanto examinado el formulario y el acta, se advierte que la página de instrucciones de voto está en blanco a excepción el punto 14.1 en el que se marca la casilla de voto en contra, pero es que del acta se desprende que manifestó en la Junta su voto en contra, textualmente se recoge ' Los propietarios ....,Sr. Norberto manifiestan su oposición en contra esta solicitud de la Junta Directiva.', lo que acredita que se tuvo en cuenta su voto expresado en la Junta.

Tampoco atisba la Sala, al menos de este asunto que se somete a su consideración, esa especie de 'confabulación' en su contra y del resto de los representados que no alquila los apartamentos a través de la SEAP. Como se dijo en el anterior fundamento, son ya numerosos los pleitos mantenidos entre las partes y en su mayor parte las impugnaciones de acuerdos, han sido estimadas. En concreto, en una sentencia de esta misma Sala de 22 de julio de 2016 se confirma la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados y la decisión de proceder al ' expurgo de estos gastos para que se repercutan en los copropietarios únicamente los que merezcan la consideración de cuotas por gastos comunes o para cumplimiento de la obligación de constituir una reserva'.

Por todo lo expuesto, concordamos con la resolución del juez de primera instancia: 'En consecuencia, no cabe alcanzar otra conclusión que no sea la de apreciar la falta de legitimación activa de los demandantes, ex art. 18.2LPH, para ejercitarla acción de impugnación de los acuerdos adoptados bajo los puntos 3,5,6,7,8,9,10 y 14' ,(por error no se incluye el 11 también impugnado)

Siendo estos los únicos que son objeto de recurso (también por error no se refiere la apelante al 8), no queda sino desestimar el recurso y confirmar la resolución de primera instancia.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cerdá, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, DÑA. Teresa, D. Jesus Miguel y D. Juan Ramón, contra la sentencia de 23 de julio de 2020 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Manacor en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma dicha resolución en todos sus extremos, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J. la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.