Sentencia CIVIL Nº 282/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 326/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2020-0017582

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 326/2021- S -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 611/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA SA.

Procurador.- D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS.

Apelado: Macarena.

Procurador.- D. ALEJANDRO JAVIER ALFONSO CUÑAT.

SENTENCIA Nº 282/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 611/2020, promovidos por Macarena contra BANKIA SA sobre 'acción de nulidad de contrato de préstamo', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, representado por el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistido del Letrado Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ contra Macarena, representado por el Procurador D. ALEJANDRO JAVIER ALFONSO CUÑAT y asistido del Letrado D. CARLOS PERALES REY.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, en fecha 16-02-20 en el Juicio Ordinario [ORD] - 611/2020 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Macarena, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios pactada en el contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado flexible,n.º NUM000 llevado a cabo entre las partes el 11 de enero de 2018, por abusividad por falta de transparencia, con la consiguiente nulidad del referido contrato en los términos arriba analizados, y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a la devolución de las sumas percibidas en concepto de intereses remuneratorios así como por otras comisiones derivadas del contrato más los intereses legales desde las respectivas liquidaciones practicadas, y a partir de la presente resolución los del art. 576 LEC ; debiendo, a su vez, devolver la demandante la suma del principal recibido en función del uso, las disposiciones y las compras efectuadas para su disfrute con la tarjeta o cuenta de crédito referida; todo ello a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia con la oportuna liquidación en atención a los extractos de movimientos bancarios. Y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Macarena.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de mayo de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO. - Antecedentes sucintos.

Este procedimiento se inició por la demanda en ejercicio d la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito con n.º NUM000, en base a la Ley de Represión de la Usura y subsidiariamente, ejercitó la acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación; en base a que: Bankia y el actor suscribieron contrato de tarjeta de crédito el 11 de enero de 2018 fijando un TAE del 19%, que es notablemente superior al normal y tampoco cumplía los controles de incorporación y transparencia.

El demandado, contestó la demanda, oponiéndose a ella, pues en el contrato, se contempla, en sus condiciones particulares, como forma de pago la de 'total mensual', esto es, si el cliente procede el día 31 del mes siguiente a la recepción del capital, a la restitución íntegra del mismo, no se generará interés alguno y, en las propias condiciones particulares, se recoge la posibilidad de devolución fraccionada, estipulándose para este supuesto un interés de fraccionamiento del 1,45% mensual, una TAE del 19%, y un interés de demora del 2,25% mensual. En las condiciones particulares del mencionado contrato, respecto a los pagos fraccionados y la facilidad que se da a la parte actora de esas devoluciones, se remiten directamente a los tipos de interés y comisiones que figuran de forma visual, clara e incontestable en sus condiciones particulares anteriormente reflejadas. En el presente caso, se entregó a la parte demandante la INE elaborada según el Anexo II de la LCCC, que se aporta con la demanda como documento n.º 1. En particular, este documento informa al consumidor de las características principales del producto y del coste. Con toda esa información, el consumidor estaba en condiciones de comprender la carga económica del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving y de comparar esa oferta con las del resto del mercado, dicho de otro modo, podía tomar una decisión informada y razonada sobre la contratación de la tarjeta litigiosa.

Se dicto Sentencia: estimando la demanda por abusividad por falta de transparencia al concluir en el último párrafo del fundamento de derecho tercero '...Por todo ello, y conforme a lo solicitado por la parte, debe darse lugar a la declaración de nulidad comentada al amparo del art. 1303 C.C ., y, en consecuencia, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. De esta forma se produce la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, al procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Es por ello obligación, por un lado, de la parte demandada la devolución de las sumas percibidas en concepto de intereses remuneratorios así como por otras comisiones derivadas del contrato, y todo ello con más los intereses legales desde las respectivas liquidaciones practicadas, y a partir de la presente resolución los del art. 576 LEC ; y, por parte del prestatario ahora demandante, la obligación de entregar la suma principal recibida en función del uso y las compras efectuadas para su disfrute con la tarjeta; todo ello a liquidar en ejecución de sentencia...'.

Ante esta resolución la parte demandada entendiendo que la Sentencia contraría a derecho y perjudicial para su intereses interpuso recurso de apelación contra todos los pronunciamientos alegando, en síntesis: 1º) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios. Extralimitación de la sentencia. Incongruencia Infracción de los artículos 216 y 218 LEC y 24 de la Constitución: A lo sumo podría concluirse que, de forma implícita está cuestionando la posibilidad de que mi representada pueda modificar unilateralmente el tipo de interés, pero lo que no hace, en ningún momento, es plantear la nulidad del sistema de amortización del préstamo. 2º) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios. Error en la valoración de la prueba Infracción de los artículos 5 Y 7 LCGC. 2.1 La superación del control de transparencia de la cláusula en la que se regula el interés remuneratorio. 2.2. El carácter básico y esencial de la cláusula relativa al interés remuneratorio determina que sea una estipulación transparente por sí misma. 2.3 La redacción de la cláusula confirma la superación de la transparencia material 2. 4. El tratamiento protagonista en el contrato de la cláusula relativa al interés remuneratorio. 2.5 La ausencia de abusividad de la cláusula relativa al interés remuneratorio: Imposibilidad de un control judicial de precios. 3º) Improcedente fijación de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad. Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil. 4º) Improcedencia de condena en primera instancia y/o en el recurso de apelación dada la existencia de dudas de derecho y la notoria disparidad de criterios jurídicos. Infracción del art. 394.1 LEC.

SEGUNDO. - Sobre la incongruencia de la Sentencia.

- Recurso de apelación:

En el motivo primero del recurso de apelación se ha defendido la improcedente declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios, extralimitación de la sentencia, incongruencia e infracción de los artículos 216 y 218 LEC y 24 de la Constitución, en base a que: la mera lectura del hecho séptimo de la demanda permite aseverar, sin ningún género de duda, que la actora únicamente discute la validez de la cláusula en la que se regula el interés de demora sin hacer extensivo este juicio a otras estipulaciones del contrato como la que regula el funcionamiento del sistema revolvente. A lo sumo podría concluirse que, de forma implícita está cuestionando la posibilidad de que mi representada pueda modificar unilateralmente el tipo de interés, pero lo que no hace, en ningún momento, es plantear la nulidad del sistema de amortización del préstamo. En cuanto a la posibilidad que tiene el Juez de instancia de valorar de oficio el contenido de las cláusulas contractuales del contrato que da origen a la presente reclamación, cabe realizar las siguientes precisiones: - La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) en sus artículos 7 y 8 distingue, en cuánto a los efectos de las cláusulas contractuales que no cumplan los requisitos legales, dos tipos de sanción: En el artículo 7 se hace referencia a los supuestos en los que las citadas cláusulas se tendrán por no incorporadas y en el artículo 8 a los supuestos en los que aquéllas serán declaradas nulas de pleno derecho. - Pues bien, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que únicamente cabe la apreciación de oficio en los supuestos de nulidad, exigiendo para ello que se trate de pactos de especial gravedad. Hemos de citar en este sentido la Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2000, en la que se establece que 'la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de un contrato se supedita por la jurisprudencia de esta Sala a que así lo exija el interés público o a que las cláusulas del contrato en cuestión sean manifiestamente ilegales, contrarias a la moral o al orden público o constitutivas de delito'. Entendemos en consecuencia, dicho sea en los más estrictos términos de defensa, que el Juzgador 'a quo' se extralimita en sus competencias al realizar de oficio una apreciación del contenido de la cláusula contractual relativa a al funcionamiento del sistema revolving y sus consecuencias, sancionándola con la no incorporación al contrato, sin haber dado previamente traslado a mi representada de la existencia de las causas de nulidad que pudiera haber apreciado para realizar las oportunas alegaciones en defensa de sus intereses. De este modo denunciamos la vulneración del art. 216 de la LEC.

- Antecedentes:

1º) En suplico de la demanda, la pretensión subsidiaria que fue la acogida por el Juez 'a quo' se solicitó: 'Subsidiariamente, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNEATORIOS con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil .'.En el hecho séptimo de la demanda después de explicar los razonamientos fácticos y jurídicos de la falta de transparencia concluyó en 'La cláusula sobre el tipo de interés no puede superar los controles de incorporación y transparencia no solo por la falta de claridad, concreción y sencillez sino también por el incumplimiento de la normativa imperativa aplicable, y porque de la escasa información dada, el consumidor no puede alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculando a una contratación en absoluto desconocimiento del funcionamiento y repercusiones jurídicas y económicas de la misma. Expuesto lo anterior, y de conformidad con todo lo detallado, cabe la declaración de la cláusula de interés remuneratorio, como cláusula abusiva. Mereciendo la declaración de nulidad y, por tanto, la imposibilidad de que ésta vincule al consumidor.'.

2º)En la Sentencia, sobre esta pretensión subsidiaria, se explicó en el fundamento de derecho tercero '... sentando lo anterior, en relación con el concreto contrato aportado al procedimiento, se incorpora tan solo un folio de la 'información normalizada europea sobre el crédito al consumo' referido a los costes del crédito, en el que, como se ha dicho, en relación con la tarjeta, se indica, que el tipo de interés será del19,00% TAE en consonancia con lo dispuesto en las condiciones particulares, con referencia a un 'sistema de pago de crédito revolving' y un 'modo de pago elegido de cuota fija'. Sin embargo, con dicha documentación, única aportada a las actuaciones, se aprecian serios defectos de relevancia en orden a poder verificar si ello permitiría apreciar al consumidor, en los términos analizados, la carga jurídica y económica que implicaba el crédito. En primer término, no consta si la información normalizada europea sobre el crédito al consumo fue entregada al consumidor con la debida antelación a la firma del contrato, con el fin precisamente de que pudiera comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre el contrato de crédito. Y, en segundo lugar, tampoco consta que se advierta con la claridad y concisión exigidas por el art. 10.9 LCCC el carácter revolvente, y sus consecuencias en relación con la determinación de la cuota mensual, lo que afecta particularmente al riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito y que el propio Tribunal Supremo describe en su STS 149/2020, de 4 de marzo (fundamento de derecho quinto, apartado 8.- ) al señalar que además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van a destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades... Finalmente, a pesar de ser un crédito formalizado en el año 2018 por una entidad especializada en su concesión, tampoco se verifican, en la documentación aportada, las recomendaciones que el Banco de España incorpora, por lo menos, desde el año 2015 como información apropiada para el conocimiento cabal por el consumidor del riesgo del contrato, sin que se incorporen los ejemplos de escenarios se consideraban útiles para considerar la transparencia de una condición general, STS nº 241/2013, de 9 de mayo , para que consumidores como el hoy demandante pudieran apercibirse de la carga financiera que va a suponerle la amortización del capital de un crédito de duración indefinida y revolvente con una cuota mensual a abonar no elevada. En definitiva, con todas las circunstancias expuestas -no constando que la información previa se haya ofrecido con suficiente antelación, ni apreciando que el contenido del contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo revolvente al que se refiere la cláusula relativa a la liquidación y amortización de la deuda cuando la cuota de amortización no es elevada pero sí el tipo de interés ordinario-, no se considera probado que la contratación controvertida supere el control de transparencia...'.

- Decisión del Tribunal:

La mera correlación entre lo solicitado en el suplico de la demanda, lo expuesto en defensa de esa pretensión en el hecho séptimo de la misma, así como lo razonado por el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero y concluido en el procesamiento estimatorio del fallo, dejan claro que no se habido exceso, ni se ha producido infracción del principio de congruencia. El Juez 'a quo' analiza la cláusula de los intereses remuneratorios en base a la abusividad y la falta de transparencia denunciada en la demanda. En la que la pretensión entre otros argumentos se defendió en que la actora no fue capaz de comprender el alcance de las operaciones, cuestión que el Juez analizó para resolver la falta de transparencia.

Con esa previsión este motivo del recurso no va a prosperar pues se tiene en cuenta que '.... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...'. ( TS 1ª, s 29-10-2004); al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido: '... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002 en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...', (TS 1ª, S 15-06-2004 ).

TERCERO. -Sobre la nulidad de la cláusula.

- Recurso de apelación:

En el motivo segundo del recurso de apelación defendió la improcedente declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios, por error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 5 Y 7 LCGC, y ello en base a cinco alegaciones:

1º) Que supera el control la cláusula que regula el interés remuneratorio, pues los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC tienen una doble vertiente: (i) la puesta a disposición y posibilidad real de conocer el contenido de las condiciones generales de la contratación y (ii) su comprensibilidad gramatical y semántica. No hay duda de que la cláusula de interés remuneratorio del contrato de tarjeta supera ambos filtros. En primer lugar, es evidente que la parte demandante tuvo la ocasión de conocer la cláusula de intereses, al igual que el funcionamiento del sistema revolving puesto que esta estaban ambas estipulaciones incluidas en el documento que ella misma suscribió. En efecto, el contrato establece como una de las condiciones particulares ubicadas en la primera página del contrato el tipo de interés nominal anual y la TAE. Además, la condición general relativa a 'intereses por aplazamiento de pago' regula el modo de devengo de los intereses. Como establece expresamente el contrato, los suscriptores declaran conocer el contenido de las condiciones particulares (entre las que se encuentra el tipo de interés y la TAE), así como el de las condiciones generales recogidas en el mismo documento contractual.

2º) El carácter básico y esencial de la cláusula relativa al interés remuneratorio determina que sea una estipulación transparente por sí misma La cláusula del contrato de tarjeta que determina el tipo de interés remuneratorio aplicable define el objeto principal del contrato en cuanto establece su precio, tal como sucede en cualquier contrato de financiación. En efecto, las cláusulas que determinan directamente el precio del contrato, (el interés remuneratorio en un contrato de préstamo o crédito), son elementos determinantes de la decisión del consumidor de contratar o no. Ningún consumidor contrata sin reparar en el precio del producto o servicio; y ningún consumidor contrata racionalmente una tarjeta de crédito sin reparar en el tipo de interés remuneratorio que le será aplicado. Las exigencias de transparencia en este ámbito, por tanto, se centran en garantizar que el consumidor medio pueda comprender razonablemente el tipo de interés remuneratorio de su contrato de tarjeta.

3º) La redacción de la cláusula confirma la superación de la transparencia material como se ha expuesto, la redacción de la cláusula impugnada es clara desde un punto de vista gramatical, pero también material. De este modo, la simple redacción de una cláusula tan sencilla como la impugnada (que se limita a informar del coste del crédito en términos de TAE) conlleva la superación del control de transparencia. La cláusula impugnada explica con claridad meridiana al consumidor que las disposiciones con cargo a la cuenta asociada a los contratos supondrán la aplicación de un interés mensual. Esta condición particular sirve para comparar precios cuyo cálculo se ha realizado de acuerdo con arreglo a las previsiones normativas relevantes. Asimismo, en la condición general rubricada 'intereses por aplazamiento de pago', se establece que la cantidad aplazada generara intereses que se devengaran diariamente desde la fecha de la operación de acuerdo a la fórmula clásica del interés y que la liquidación de intereses se realizará por meses vencidos y su importe se acumulara al saldo de la tarjeta. No se puede negar la sencillez gramatical de la redacción de la condición particular que emplea ese indicador del coste del préstamo y la facilidad de su comprensión para cualquier persona.

4º) El tratamiento protagonista en el contrato de la cláusula relativa al interés remuneratorio, adicionalmente, el tratamiento individual y protagonista que recibe en el contrato también confirma la plena transparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio. No está oculta en las condiciones particulares, ni en las generales. Se ubica en la primera página, justo después de la descripción de los datos personales y de los datos de la tarjeta. De este modo, es evidente que el consumidor dirigió su atención al tipo de interés y al coste del crédito expresado en términos TAE, que se incluyen en la misma condición particular.

5º) La ausencia de abusividad de la cláusula relativa al interés remuneratorio: imposibilidad de un control judicial de precios: en definitiva, en el hipotético e improbable caso de considerarse que la cláusula relativa al tipo de interés ordinario del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving no es transparente, debe enjuiciarse su contenido para determinar si puede reputarse abusiva con arreglo al art. 3.1 de la Directiva 93/13 y 82 del TRLCU. El juicio de abusividad exige determinar si la cláusula 'provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 [RJ 20133088], 24 de marzo de 2015 [RJ 2015845], 29 de abril de 2015 [RJ 20152042] y 25 de mayo de 2017 [RJ 230172561]). Solo se entenderá que existe ese desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor cuando la cláusula cause una lesión suficientemente grave de la situación jurídica del consumidor en comparación con las normas nacionales aplicables ( Sentencia del TJUE de 16 de enero de 2014 [C-226/12]). El equilibrio de derechos y obligaciones requerido a estos efectos es, por lo tanto, un equilibrio de esencia jurídica. No es un equilibrio de esencia económica y en particular de correspondencia entre el valor de lo dado por el consumidor y lo recibido del predisponente.

- Decisión del Tribunal:

Como premisas se atiende a que, nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito 'Flexible Visa Promoción Contactless', con la modalidad de pago a fin de mes y/o revolving, a elección del contratante. A los contratos de esta naturaleza le es aplicable la legislación, cuando la contratación se produzca con consumidor, como es el caso, de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, al calificarse de un contrato en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, sin estar garantizado con hipoteca inmobiliaria. Además, se atiende a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Siendo susceptibles de los controles de la reglamentación sobre contratación bajo condiciones generales, control de incorporación y, de transparencia.

La Sala comparte lo expuesto por el Juez 'a quo', que no ha sido desvirtuado por las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación, en realidad poco más habría que añadir salvo incurrir en repeticiones innecesarias.

Entre nosotros '...El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. Como recuerda la jurisprudencia, a través de una línea que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y se prolonga con posterioridad, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores. Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33), debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ). Por ello nos recuerda la reciente STS 564/2020, de 27 de octubre , que dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , Gómez del Moral, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C- 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)'(Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2ª, Sentencia número 243/2022 de 9 de mayo).

Partiendo de la anterior doctrina se atiende a que el artículo 7.1 de la LCC 'La información que con arreglo a esta Ley se ha de proporcionar al consumidor, ya sea con carácter previo al contrato, durante su vigencia o para su extinción, constará en papel o en cualquier otro soporte duradero. Por soporte duradero se entiende todo instrumento que permita al consumidor conservar la información que se le transmita personalmente de forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adaptado a los fines de dicha información, y que permita la reproducción idéntica de la información almacenada...';y en este sentido, aunque esta Sala solicitó a la parte que aportase el contrato, se remitió otra fotocopia del mismo, en el que se constata que no figura firma alguna de la deudora, lo que impide aceptar las alegaciones defendidas en el recurso de que a aquella se le informó suficientemente de las características del contrato.

Con la documentación aportada la Sala debe determinar si la actora pudo valorar o evaluar el coste total del préstamo, por contener una redacción clara y compresible, el contenido de esa información que dependerá de los bienes y servicios objetos del contrato en este caso tarjeta de crédito con pago revolving ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 564/2020, de 27de octubre, Sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, del TJUE y Sentencia de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16,EU). Pero esa información además se debe facilitar 'con la debida antelación', (art. 10 de la LCC), extremo este que no consta acreditado suficientemente, no basta que en el documento se haya facilitado información bajo la rúbrica de información normalizada europea (artículo 10.5 de la LCC). Además la Sala coincide con el Juez 'a quo' pues se califica de insuficiente la efectuada para que la deudora, consumidora sin especiales conocimientos financieros, comprendiese el alcance de la modalidad de pago revolving, y su diferencia con pago aplazado, ya que en este pago el capital reintegrado a través de las cuotas periódicas vuelve a formar parte del crédito del que se puede disponer, siendo una de sus características que se aplica un tipo de interés más elevado que otras modalidades de préstamos, sobre el capital pendiente y las disposiciones que se hayan realizado mediante el uso de la tarjeta, siendo variable la amortización, al depender de la cuota periódica. Por lo que lo determinante es que la deudora pueda conocer no solo el precio del crédito, en este caso el 19% anual, sino también de manera sencilla lo que tendrá que pagar en esta modalidad revolving.

Conforme todo lo expuesto, se desestima este motivo del recurso de apelación porque, no se ha probado la antelación y se considera insuficiente la información facilitada ante la modalidad de pago revolving, que por sus especificas características y ante la deficiente información, implica la confusión con la modalidad de pago aplazado del crédito, ocultando que en la revolving el capital devuelto vuelve a estar disponible y en el que ante unas cuotas mínimas de amortización aquel crédito se convertirá en uno de larga duración a pesar de su escasa cuantía.

Por último, habiendo concluido que la cláusula no supera el control de transparencia es innecesario entrar a resolver el motivo 2.5 del recurso, vinculado al pronunciamiento contrario.

CUARTO.- Sobre la improcedente fijación de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula.

- Recurso de apelación:

En el motivo tercero se defendió la improcedente fijación de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad, incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC, alegando, en síntesis: La sentencia incurre en una importante imprecisión a la hora de determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad. Si se observa lo dispuesto, tanto en el fundamento de derecho tercero (in fine) como en el propio fallo de la Sentencia, tras hacer una remisión al artículo 1303 CC, como precepto que ha de regir la relación de las partes tras la declaración de nulidad, recoge unos efectos que en absoluto se acomodan a lo dispuesto en la mencionada norma y que resultan contrarios a los intereses de mi representada. Obsérvese como en el momento de regular la obligación de restitución de BANKIA la Sentencia expresamente indica que deberán devolverse las sumas percibidas en concepto de intereses y comisiones con sus intereses legales y sin embargo, al referirse a la obligación de reintegración de la actora a mi mandante esta queda limitada a la devolución del capital, sin recoger el preceptivo abono de intereses establecido expresamente en el art.1303 CC. Tal parece que la sentencia estuviera tratando de aplicar los efectos de la declaración de usura dispuestos en el artículo 3 de la Ley de Azcárete que en nada tienen que ver con los establecidos en caso de nulidad del contrato o de alguna de sus estipulaciones por el artículo 1303 CC.

- Decisión del Tribunal:

El análisis de este recurso parte de que el recurrente no discute la aplicación que hace la Sentencia, al supuesto enjuiciado, de la previsión del artículo 1303 del Código Civil. La aplicación de ese precepto: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes';impone coincidir con la recurrente, en el sentido de que la cantidad que la demandante debe devolver del capital dispuesto en función del uso, las disposiciones y las compras efectuadas para su disfrute con la tarjeta o cuenta de crédito, debe serlo con los intereses legales correspondientes, al igual que como se impone, en la sentencia, a la demandada en referencia a la cantidad que debe devolver al demandante, como consecuencia de la nulidad de la cláusula y del contrato, la que conlleva el pago de los intereses legales.

Como consecuencia procederá estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de añadir el pago de intereses a la devolución del capital por parte de la demandante.

QUINTO. - Costas de primera instancia.

Aunque se confirma la sentencia en la estimación de la demanda, se coincide con el recurrente en que no procede que se impongan el pago de las costas devengadas en primera instancia, aplicando el criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC, al preciar la existencia de serias dudas de derecho en cuanto a la aplicación de la LCC, en referencia a los contratos de tarjetas con pago 'revolving' y sobre los controles de transparencia e incorporación al existir numerosas sentencias en sentido diverso, como se observa tanto en esta resolución como en las citadas por cada una de las partes en apoyo de sus postulados, sobre esa cuestión.

SEXTO. - Costas de segunda instancia.

Habiéndose parcialmente estimado el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. -

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A., contra la Sentencia número 36/2021 de 16 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia, en el juicio ordinario número 611/2020.

SEGUNDO. -

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que: la devolución por la demandante de la suma del principal recibido en función del uso, las disposiciones y las compras efectuadas para su disfrute con la tarjeta o cuenta de crédito referida del demanda del capital, debe hacerse abonando el interés legal; y no hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

TERCERO. -

No se hace declaración sobre pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.