Sentencia CIVIL Nº 282/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 95/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 95/2022

Nº Procd. Civil : 16/2020

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000

Tipo de asunto : Divorcio Contencioso

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 282

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistradas

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA ISABEL MORATA ESCALONA.

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En la ciudad de ZAMORA, a 14 de septiembre de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 16/2020, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 95/2022; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Valle, representado por la Procuradora Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO, y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MARÍA VENTURA CRESPO, y de otra como apeladoD. Emilio, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ GAGO, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA ROSARIO LLAMERA FERRERAS, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre la condena al esposo al abono de pensión de alimentos para hijos menores de 800 €, a satisfacer gastos extraordinarios en un 75%, pensión compensatoria de 470 € y pensión/indemnización del artículo 1438 Código Civil de 112.658,22€.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOPARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora D.ª MAR MARTÍNEZ GAGO en nombre y representación de D. Emilio, frente a D.ª Valle; representada por la procuradora D.ª MARIA LLUZ MORÁN CASTRO, Y DECRETAR Y DECRETOEL DIVORCIO DE LOS CONYUGES, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración con la adopción de las siguientes medidas:

-PATRIA POTESTAD: Se ejercerá por ambos progenitores conjuntamente. Por lo tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto al hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al menor tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y lo relacionado con las celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se establece igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor que este con los menores. Al igual que deberán ser informados por terceros de la formación académica (boletines de evaluación y las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si los hacen por separado) y de la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, de poca transcendencia o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con el menor puedan producirse.

-GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de lunes a lunes con entrega en el colegio por el progenitor custodia siendo recogidos a la salida del colegio por el otro progenitor que empieza la custodia, fijándose una visita intersemanal los jueves sin pernocta con el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta la 20:30 horas, realizándose la entrega por el progenitor no custodio en el domicilio en el que estén esa semana los menores.-Vacaciones, se mantiene lo acordado en el auto de medidas con algunas precisiones:

o Navidad: Se divide en dos periodos. Primer periodo desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de reinicio de las clases.

o Semana Santa: Se divide en dos periodos. Primer periodo desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles santo a las 20:00 hora. Segundo periodo: desde el miércoles santo a las 20:00 horas hasta el reinicio de la escuela.

o Verano: Se dividirán en periodos quincenales, incluyéndose también los días de junio y septiembre no lectivos, comenzando el periodo de junio a la salida del último día lectivo de junio, y el periodo de septiembre desde el día 1 de septiembre hasta el primer día lectivo de septiembre. En el caso de junio le corresponderá al progenitor a quien no le corresponda las primeras quincenas de julio y agosto, en caso de septiembre al progenitor que no le corresponda las segundas quincenas de julio y agosto.

En defecto de acuerdo al padre le corresponde tener a las menores en su compañía durante los primeros periodos de las vacaciones de semana santa, y las navideñas de los años terminados en número par y los segundos acabados en número impar.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá en su compañía a los menores los periodos de vacaciones impares del año par y los periodos pares del año impar, mientras que madre al contrario.

-RÉGIMEN DE COMUNICACIONES: El progenitor que no tenga a los menores en su compañía podrá comunicarse con ellos diariamente por teléfono o internet en horario de 20:00 a 20:30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren. Todo ello, sin perjuicio de fruto del buen entendimiento entre los progenitores, estos decidan ampliar los horarios.

-ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la AVENIDA000 Núm. NUM000 de la localidad de DIRECCION000 se atribuya a la madre, extendiéndose hasta la mayoría de edad de ambos hijos. Respecto a los gastos referentes a la propiedad serán satisfechos por ambos por mitad al ser ambos titulares al 50%, así como el IBI, correspondiendo los gastos relativos a suministros y basura satisfechos por la madre, ya que es la que hace uso de la vivienda.

-PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS: Cada progenitor se hará cargos de los gastos de alimentación, vivienda, suministro y farmacia habituales; higiene y peluquería causados durante el periodo temporal que los menores estén bajo su guarda y custodia.

Los gastos de vestido, calzado, escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales, excursiones y campamentos, comedor escolar, los gastos extraordinarios y actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre los progenitores.

Se mantiene el fondo común para los ordinarios que excedan de ese ámbito sin dejar de ser necesarios y ordinarios, manteniéndose la cuenta común a nombre de los progenitores así como la aportación mensual de 50 euros a ingresar por cada progenitor.

-No se hace expresa imposición de costas.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora D.ª MARÍA LUZ MORAN CASTRO en nombre y representación de D.ª Valle, frente a D. Emilio representado por la procuradora D.ª MAR MARTÍNEZ GAGO y en consecuencia:

-NOHA LUGAR A FIJAR LA PENSIÓN COMPENSATORIA interesada del artículo 1.438 del código civil.

-No se hace expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentada, en su caso, la correspondiente oposición al mismo, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y solicitado práctica de prueba por Dª. Valle admitida por Auto de fecha 11 de marzo de 2022, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de septiembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-En la sentencia objeto de recurso de fecha 15 de diciembre de 2.012, resolviendo la demanda de divorcio junto con las medias de carácter personal y económicas y la reconvención de la parte demanda, se estimó parcialmente la demanda, decretando el divorcio, atribuyendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores; régimen de guarda y custodia compartida de semanas alternas con un día de visitas intra semanal a favor del progenitor que no tenta la custodia esa semana, régimen de comunicaciones entre los menores y el progenitor que no tenga la custodia durante esa semana y estancia de los periodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano , por mitad con cada uno de los progenitores; atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre hasta la mayoría de edad de los hijos menores, con el pago delos gastos inherentes a la propiedad, por mitad entre actor y demandada, y los gastos de relativos al uso a cargo de la demandada; reparto de gatos ordinarios y extraordinarios relativos a los alimentos entre los progenitores. Mientras se desestimó la reconvención, no habiendo lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la reconviniente del artículo 1.438 del C.C .

La reconviniente, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos: 1)Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 216 y 218 de la L. E. civil, pues la parte demandante en la demanda en relación a el resto de gastos (educación, colegio, clases particulares, libro de texto, uniformes y actividades en general, deberán ser pagados entre los progenitores, el 75% el padre y el 25 % la madre mientras que la sentencia, en relación a los gastos extraordinarios establece que se abonar por mitad entre los progenitores; 2)Error en la apreciación de las pruebas e infracción de la jurisprudencia sobre los pactos establecidos por las partes; sobre la denegación de pensión alimenticia a cargo del reconvenido y favor de cada uno de los hijos menores, la cantidad de 4.000 euros, pues no es cierto que el reconvenido tenga unos ingresos de 65.000 euros, pues consta que tiene bienes inmuebles valorados en 925.115,29 euros, de los que descontar el saldo pendiente de amortizar un préstamo hipotecario de 41.191,75 euros, más una participación en una sociedad valorada en 74.32,55 euros. Además, según declaraciones fiscales del reconvenido del año 2.018, tiene unos ingresos netos anuales de 80.583,01 euros, figurando en la declaración de la renta del ejercicio 2.017 unos ingresos netos en dicho ejercicio de 67.256,65 euros. Mientras que en el ejercicio 2.021, los ingresos netos de la demandada son de 9.689, 16 euros. Por otro lado, el reconvenido es partícipe con su hermanos del 33 % de la sociedad Rojeca, la cual tiene 650 cabezas de ganado, la sociedad percibido ayudas públicas en cuatro años de 680.669,09 euros, poniendo de relieve datos económicos de la sociedades de las que percibe ingresos como partícipe sobre ingresos, rendimiento netos, terminado considerar que hay una diferencia sustancial de capacidad económica entre reconviniente y reconvenido que justifica la obligación de pago de pensión alimenticia a cargo del reconvenido, pues el actor tiene ingresos netos de 80.583,01 euros y la demandada 10.529,165 euros; 2)El mismo error al no haber fijado pensión compensatoria de 470 euros durante 3 años, pues con los ingresos que percibe el actor y los ingresos que percibe la demanda de 807,43 euros mensuales, más pagas extraordinarias, que es un contrato temporal que termina el 10 de febrero de 2.022, el matrimonio duró más de 13 años, habiéndose dedicado a la vida familiar, mientras que el reconvenido no pudo dedicarse al menos con la misma intensidad, pues el centro de trabajo estaba a 30 kilómetros de la residencia, trabaja en tres sociedades con 650 cabezas de ganado, cultivando 650 hectáreas y percibiendo 680.669 euros de subvenciones públicas; 3) El mismo error al no haber concedido la indemnización compensatoria del artículo 1.438 del Código civil.

TERCERO.- El primero de los motivos del recuso debe prosperar, pues si en efecto el actor reconoció en su escrito de demanda capacidad económica diferente entre actor y demandada de 75% y 25 %, respectivamente, la cual conllevaba que el actor contribuyera a unos determinados gastos con el 75 % y la demandada con el 25 %, por el principio de congruencia con la pretensión de la demanda, todos los gastos de educación, colegio, libros de texto, clases particulares, actividades en general, uniformes (que se identifican con los que la sentencia incluye como gastos escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales, comedor escolar, campamentos), deben sufragarse el 75% por el actor y el 25 % por la demandada. Mientras que mantenemos que el resto de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, que puedan considerarse como tales, puesto que no se ha infringido el principio de congruencia, deben sufragarse por mitad entre los progenitores, entre ellos los de vestido y calzado, que no los reconoció el actor como gastos de los que debiera sufragar el 75 %. Por otro lado, aunque la sentencia no los califica de ordinarios, los de alimentación, vivienda, suministro y farmacia habituales, higiene, peluquería corren de cargo de cada uno de los progenitores mientras estaban bajo guarda y custodia.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues, en primer lugar,en relación a los gastos, que parecen calificados de ordinarios en la sentencia (alimentación, vivienda, suministro, farmacia habituales, higiene y peluquería al atribuirse su pago a cada uno de los progenitores mientras ejerce su derecho de guarda y custodia, desde luego no puede generar una obligación de alimentos a cargo del actor, pues durante dicho periodo temporal (dos semanas al mes, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano), la demandada no tiene que costar ninguno de dichos gastos, es obvio que las necesidades económicas de los hijos durante dichos periodos son cubiertas por el padre. Mientras que los indicados gastos ocasionados por los hijos mientras estén con la madre cuando tiene su guarda, son de cargo de la madre y no dan derecho a pensión alimenticia a cargo del padre , Y, por último, el resto de gastos (escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales , comedor escolar, campamentos), ya se ha tenido en cuenta la diferencia de capacidad económica entre actor y demandada, contribuyendo el actor con el 75 % y la demandada con el 25 % y, al haber determinado ya la diferente capacidad económica y así fijar el importe que debe contribuir cada progenitor, no cabe ahora, además, fijar una pensión alimenticia a cargo del actor.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recuso debe prosperar.

1) Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil

Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil , de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil .

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'.

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción de éste.

Interpretación del art. 1438 del C. Civil . 'Trabajo para la casa'.

Establece el art. 1438 del C. Civil :

'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil).

Por tanto, esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.'

En su interpretación, El T.S., a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , ha fijado la siguiente doctrina:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente:

«Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo queimpide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -».

Dicho lo cual, debemos partir de los siguientes datos: 1)El matrimonio se celebró el día 17 de junio de 2.006, habiendo nacido dos hijos en fechas NUM001 de 2.008 y NUM002 de 2.012; 2)El 11 de mayo de 2.006 se pactó el régimen separación de bienes.; 3)La demandada, como se deduce de su informe de vida laboral, estuvo dada de alta con anterioridad a la celebración del matrimonio (17/6/2.006) en distintas empresas y percibió prestación por desempleo (1998: 320 días; 1.999: 181 días; 2000: 316 días, 2.001: 244 días, 2.002:64 días; 2.003: 19 días; 2.004, 2.005 y 2.006, el día 21 de abril :607 días. Con posterioridad a la celebración del matrimonio y antes del nacimiento del primer hijo: 2.007: 284 días. Con posterioridad a la celebración del matrimonio y nacimiento del primer hijo: 98 días. No figuró de alta laboral durante los años 2.009 al 2.019. En el año 2.019 y parte del 2.020: 390 días. En el año 2.020: 5 días. Por tanto de la vida la boral de la demandada-reconviniente obtenemos las siguientes conclusiones: 1ª)La demandada de forma esporádica estuvo prestando trabajos por cuenta ajena en distintas empresas y percibiendo la prestación por desempleo antes del matrimonio, desde el año 1.998 al 2.006; 2ª)Celebrado el matrimonio y hasta el nacimiento del primer hijo común del matrimonio -12/6/2.008- siguió prestado trabajos por cuenta ajena y percibió la prestación por desempleo; 3ª)Nacidos los hijos, NUM001 de 2.008 y NUM002 de 2.012, no figura que hubiera prestando trabajo por cuenta ajena hasta el día 10 de enero de 2.019, en que comienza a prestar trabajos por cuenta ajena en los años 2.019 y 2.020, percibiendo salario mensuales líquidos de alrededor de 840,40 euros en el año 2.019 y 977,98 euros en el año 2.020; 4ª)La demandada estuvo dada de alta durante 127 días, desde el 22 de febrero de 2.007 al 28 de junio de 2.007 en una sociedad de la que era socio y administrador único el actor, pero ignorando el salario que percibía, percibiendo la prestación por desempleo desde el 29 de junio de 2.007 al 21 de noviembre de 2.007 derivado del contrato anterior.

Por todo lo cual, llegamos a una conclusión sobre la actividad laboral de la demandada: Estuvo trabajando por cuenta ajena en distintas empresas antes de celebrar el matrimonio y hasta que tuvo el primer hijo de su matrimonio. Dejó de trabajar cuando nacieron los hijos comunes del matrimonio y, cuando los dos hijos tenían once y siete años, volvió a trabajar por cuenta ajena en el mismo o similar trabajo al que tuvo antes de casarse, lo que sucede ya en el año 2.019, cuando las relaciones matrimoniales se han comenzado a deteriorar y la demanda es presentada en enero de 2.020. La demandada tiene 44 años de edad, con nivel formativo de Grado Superior. Es decir, podemos obtener como conclusión que la demandada estuvo dedicada a la familia durante 11 años, pues no consta que hubiera prestado trabajos por cuenta ajena remunerados durante dicho periodo.

Por lo que se refiere a los ingresos del demandante-reconvenido de las declaraciones de la renta de las personas físicas de los años 2016, 2.017 y 2.018 figura que en la declaración del año 2.016tuvo unos rendimiento netos por trabajo personal de 4.972,68 euros; pro rendimiento del capital mobiliario de 3,42 euros; por imputación de rentas de dos inmueble de su totalidad, 547,69 euros; por rendimiento netos por actividades agrícolas , ganadera, las cantidades de 26.048,94 y 11.019,16 euros; por ganancias patrimoniales la cantidad de 8.999,10 euros. En el año 2.017tuvo unos rendimientos netos por rendimientos de trabajo de 4.223,38 euros; rendimiento capital mobiliario de 0,46 euros; por imputación de rentas de tres inmuebles de su propiedad; el 50% de dos inmuebles y el 33,33 % de otro inmueble, la cantidad de 542,69 euros; por rendimientos netos por actividades agrícolas, ganaderas en régimen de estimación objetiva la cantidad de 55.958,77 euros. En elaño 2.018tuvo unos ingresos netos por rendimiento de trabajo de 4.272,03 euros; por capital mobiliario 0,6 euros; por imputación de rentas de seis inmuebles, dos de ellos por propietario del 100%, otras dos del 29,16% y 33,33 % y otros dos del 50 %, la cantidad de 304,98 euros; y por rendimientos netos de actividades agrícolas, ganaderas en estimación objetiva las cantidades de 53.243,47 y 7.676,42 euros.

Por todo lo cual, en el momento de la presentación de la demanda de divorcio, enero de 2.019, al margen de no disponer de las declaraciones fiscales del año 2.019, en efecto la demandada ya había comenzado a trabajar por cuenta ajena y percibía unos ingresos netos mensuales de alrededor mil euros mensuales, mientras que el demandante tenía unos ingresos muy superiores, próximos a los seis mil euros.

Sobre la pensión compensatoria, tras recoger en los anteriores párrafos de esta sentencia las circunstancias relevantes en orden a poder considerar si hubo desequilibrio económico de la reconviniente en relación a la posición del otro cónyuge, en su situación anterior al matrimonio, para conceder la pensión compensatoria interesada, y su cuantía, consideramos que ha sido así, pues, pactado el régimen de separación de bienes, aunque en el matrimonio en realidad ha funcionado como sociedad de gananciales, pues no se ha probado que durante la duración del matrimonio se hubieran aplicado los pactos y estipulaciones que figuran en las capitulaciones matrimoniales, el divorcio en efecto ha producido un desequilibrio económico de la reconviniente en relación a la posición del reconvenido en su situación anterior en el matrimonio, como lo revela, como ya hemos dicho, la diferencia de capacidad económica entre la reconviniente y el reconvenido de uno a seis, como de hecho lo ha venido a reconocer el reconvenido en su escrito de demandada al interesar que el actor pagara el 75% determinados gastos extraordinarios, mientras que la demandada pagara el 25%.

Sobre la cuantía, debemos tomar en consideración las siguientes circunstancias: no ha habido acuerdos de los de los cónyuges, la edad de la reconviniente es de 44 años y goza de buena salud; tiene estudios superiores y, si bien dejo de trabajar durante once años del matrimonio, antes de producirse el divorcio ha vuelto a trabajar en la misma o similar actividad laboral durante los dos últimos años; la reconviniente se ha dedicado a la familia durante el matrimonio, sobre todo durante los once años que no tuvo actividad laboral fuera del matrimonio, mientras que durante el primer año del matrimonio y los dos últimos años, 2.019 y 2.020, es lógico pensar que su dedicación a la familia no ha sido tan intensa, pues estuvo trabajando en el primer año y todavía no había nacido ningún hijo, y el último años de duración del matrimonio y el año desde que se presentó la demanda al haber comenzado a trabajar su dedicación a la familia ya ha sido menos intensa; no se ha probado que la esposa hubiera colaborado con su trabajo en las actividades industriales de su cónyuge; no ha perdido ninguna pensión. Por todo lo cual, puesto que ambos cónyuges han reconocido que el importe de la pensión debe ser temporal, fijamos una pensión compensatoria mensual por importe de 150 euros mensuales y duración de un año, como, subsidiariamente, admitió el reconvenido, pues si bien la diferencia de capacidad económica de uno y otro es muy sustancial, la reconviniente ya se había incorporado al mercado laboral antes de producirse el divorcio en la misma o similar actividad que tuvo antes del matrimonio y durante el primer año de matrimonio.

Sobre la pensión compensatoria del artículo 1.438 del C.C ,después de todo lo dicho hasta el momento, solo queremos resaltar de nuevo lo ya dicho, pues es doctrina recogida con posterioridad por numerosas sentencia del T.S y de las Audiencias Provinciales:Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo queimpide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -».

Pues bien,como hemos considerado probado, al menos durante once años de los trece que duró el matrimonio,, desde que nacieron los dos hijos del matrimonio hasta que tuvieron once y ocho años, en cuyo periodo la reconviniente no trabajó fuera del hogar ni a tiempo parcial ni a jornada completa la reconviniente se dedica de forma exclusiva al trabajo y al hogar: cuidado y atención a los hijos, organización de las tareas del hogar, pese a que no dudamos de que el reconvenido debió colaborar también en las tareas del hogar, comprometido con la contribución a las cargas del matrimonio, pero, eso sí, como es lógico, no con las misma intensidad y tiempo que lo hizo la reconviniente, cuya dedicación de menor tiempo e intensidad serán relevantes para cuantificar el importe de la compensación.

En base a lo expuesto, tiene derecho a recibir esta compensación adicional del art. 1.438 del Código Civil , al cumplir los requisitos legales contemplados en dicho precepto legal.

Sobre las reglas que deben utilizarse para la cuantificación de la compensación del citado precepto la sentencia de esta Sección de 3 de marzo de 2021, rollo 582/2020 , de la A:P de Alicante se refiere a la STS, Sala 1ª, de 5 de mayo de 2016 que establece que es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes..., la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC , pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación. La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar la cuantía de la compensación ofrece algunos problemas: ' En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

Por todo lo cual esta Sala, de acuerdo con lo interesado por la reconviniente tomará en cuenta el salario mínimo interprofesional de cada uno de los once años que la reconviniente tuvo una dedicación exclusiva al hogar, aunque con la colaboración menos intensa y de menor tiempo del otro cónyuge, lo que debe tener en cuenta a los efectos de fijar la cuantía. Así pues, de acuerdo con los Reales Decretos, de aprobación del salario mínimo interprofesionales aprobados cada uno de los años 2.008 al 2.019, que fijaron salarios mínimos interprofesionales de 600, 624, 633, 641,40, 641,40, 645,30, 645,30, 648,30, 655,20, 707,70, 735,90 y 900 euros, respectivamente, excluyendo los años 2.006 y 2007, pues en dichos años la reconviniente estuvo trabajando por cuenta ajena, y comenzando a contar desde el nacimiento del primer hijo del matrimonio, el NUM001 de 2.008, considerando años completos desde el año 2.009 al 2.018, incluidos, 9 días del año 2.01, pues es cuando comenzó a trabajar de nuevo, desde el 12 de junio de 2.008, resultaría una indemnización de 97.064,22 euros, pero como el reconvenido también colaboró en las tareas de hogar, aunque con menor intensidad y tiempo, y desde el 12, reducimos la anterior cantidad a la mitad, es decir 48.532,11 euros.

SEXTO.- Al estimar parcialmente el recurso, no hacemos expresa condena en costas de este recurso, según el artículo 398 de la L. e. Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Maria Luz Morán Castro en nombre y representación de doña Valle contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil veintiuno, dictada por S. Sª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000

Revocamos parcialmente dicha sentencia, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1) Todos los gastos de educación, colegio, libros de texto, clases particulares, actividades en general, uniformes (que se identifican con los que la sentencia incluye como gastos escolares, libros, material escolar, seguro escolar, salidas culturales, comedor escolar, campamentos), deben sufragarse el 75% por el actor y el 25 % por la demandada. Por otro lado, los de alimentación, vivienda, suministro y farmacia habituales, higiene, peluquería corren de cargo de cada uno de los progenitores mientras estaban bajo guarda y custodia. Mantenemos que el resto de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, que puedan considerarse como tales, deben sufragarse por mitad entre los progenitores, entre ellos los de vestido y calzado.

2)Fijamos una pensión compensatoria mensual a favor de la demandada y a cargo del actor de CIENTO CINCUENTA 150 eurosy duración de un año, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso la cuenta bancaria que designe la beneficiaria

3)Condenamos al reconvenido a que pague a la reconviniente una indemnización de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTAS TREINTA Y DOS CON ONCE (48.532,11) euros,en concepto de compensación por su trabajo en el hogar ( artículo 1.438 del C. Civil).

No hacemos expresa condena en costas de este recurso.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del T.S, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.