Sentencia Civil Nº 283/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 448/2004 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 448-A/2004

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente

Procedimiento : Juicio Ordinario nº 9 de 2003

Cuantía 18.000 euros.

SENTENCIA Nº 283/05

Iltmos. Sres. y Sra.;

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a dos de Junio de dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 448/04 los autos de Juicio Ordinario que bajo nº 9/2003 se han substanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DIRECCION000 de EL Campello representada por la Procuradora Sra. Quintar Mingot y defendida por el Letrado Sr. Gisbert Lorente siendo apelados D. Diego y Dª Trinidad representada ambos por el Procurador Sr. Martínez Martínez y asistidos por el Letrado Sr. Girón Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente y en los autos de Juicio de Juicio ordinario nº 9 de 2003 en fecha 11 de febrero de 2004 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Cristina Quintar Mingot en nombre y representación de la DIRECCION000" contra D. Diego y Dª. Trinidad, y declaro no haber lugar a declarar que la franja de terreno de una superficie de 805Ž69 m2 que, contigua a la URBANIZACIÓN000", discurre en paraleleo entre los números NUM000 al NUM001 de la cale DIRECCION001 es propiedad de la DIRECCION000" de El Campello y, en consecuencia, no haber lugar a condenar a los demandados a que clausuren la puerta abierta que da acceso a su parcela a través de dicha franja de terreno, reponiendo la malla metálica y seto a su estado anterior, con imposición de las costas procesales a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante DIRECCION000 de EL Campello, recurso que fue admitido a trámite y substanciado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, la cual presentó escrito de oposición al recurso interesando su desestimación.

Seguidamente fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 448 de 2004.

Visto siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Visto el tenor de los pedimentos primero y segundo de los contenidos en el suplico de la inicial demanda, declarativo sin duda el uno, de condena el segundo, pero sustentado en el anterior parece oportuno recordar que tal como precisa doctrina jurisprudencial reiterada y de todos conocida, la acción declarativa de dominio es aquella que corresponde al propietario para que simplemente se declare su derecho de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria que es declarativa de condena (SSTS de fechas 14 de marzo de 1989, 21 de mayo de 1990, 10 de julio de 1992, 23 de marzo de 2001) y cuyo objeto no es sólo la declaración de propiedad sino la recuperación de la posesión de la cosa objeto de la misma, ello sin perjuicio de que ambas deriven del artículo 348 Código Civil y que en ambos supuestos ostente la legitimación activa tan sólo el propietario.

Por ello y cual señala dicha doctrina (STS entre otras muchas de fecha de 5 febrero de febrero de 1999) la acción declarativa de dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha, como se ha dicho que el demandado sea poseedor, esto es los requisitos enumerados por la doctrina jurisprudencial muy reiterada (STS. y entre otras muchas, y a modo de ejemplo de fecha 24 de enero de 2003 que cita otras anteriores las de fechas SSTS de 9 de junio de 1982, 4 de junio y 23 de diciembre de 1983, 9 de febrero de 1984, 25 de junio de 1998 y 28 de septiembre de 1999) en cuanto indica que " la acción reivindicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para prosperar, sendos requisitos relativos al demandante, al demandado y a la cosa : en cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su derecho de propiedad, su título dominical; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de la acción probando su derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los requisitos de identidad e identificación" título de dominio que no equivale a documento preconstituido, sino a justificación dominical ( SSTS entre otras de fechas 4 de diciembre de 1931, 5 de octubre de 1972, 19 de enero de 1992, 20 de febrero de 1995.)

Por ello pesa sin paliativo alguno sobre el actor reivindicante la carga de acreditar de forma cumplida el dominio de la finca reclama, pues al demandado le basta, como ha indicado y entre otras muchas la STS de fecha 29 de enero de 1994, con la simple oposición a los pedimentos de la contraparte, por lo que como indica entre otras la STS de 24 de marzo de 1992 es suficiente con que el demandante no justifique su título de dominio para que deba dictarse sentencia absolutoria.

La misma exigencia, esto es , la necesidad de que la actora justifique de forma cumplida su titularidad dominical sobre la franja o porción de terreno objeto de esta litis y por el que segun ha admitido la parte demandada transita, a pie o con vehículo para acceder a su finca en cuyo muro delimitador abrió una puerta en 1997 es aplicable con relación al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en la que dadas las alegaciones de las partes podría incardinarse el segundo de los pedimentos de la demanda pues como también señala la jurisprudencia para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino o terreno por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar, (STS de fecha 27 de marzo de 1995 o 13 de junio de 1998)

SEGUNDO .- En el presente caso la controversia se mantuvo a lo largo de la litis en primera instancia y se centra también en esta alzada, y dada la negativa de los demandados a reconocer a la actora el dominio que sobre el terreno conflictivo sobre el que discurre el paso se ha arrogado, a determinar si efectivamente puede estimarse que la demandante ha justificado o no tal titularidad dominical, disyuntiva que el Juzgado resuelve de forma negativa para los intereses de la Comunidad actora, con base en un detallado y ponderado examen de la prueba ofrecida a tales fines por la ahora apelante, documental y testifical, y aplicando además las consecuencias que derivan de forma inexorable de la exigencia contenida en el art. 633 del C. Civil, conclusión que esta Sala asume puesto que aunque se estimase que la Comunidad demandante, los comuneros que la integran, hayan venido poseyendo y utilizando a sus propios fines la zona de terreno controvertida, grafiada en el plano o croquis que se presentó con su escrito demanda, resto segun admite dicha apelante de la mayor finca de la que en su día se fueron segregando por su titular, la mercantil Construcciones Vistalmar S.A., y ello porque contaban con la promesa o compromiso de tal mercantil de cederle de forma gratuita el dominio de dicho resto, es un hecho acrecitado que en definitiva que tal promesa no se ha consumado, que tal cesión no ha tenido lugar puesto que no se ha plasmado en la indispensable escritura pública que con relación a la donación de inmuebles exige el art. 633 ya citado del C. Civil y no solo para su simple acreditamiento («ad Drobationem»), sino para su existencia y perfección («ad solemnitatem», «ad substantiam», «ad constitutionem») precepto que en tal sentido y con el indicado alcance ha venido siendo interpretado de manera pacífica, por reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SSTS entre otras muchas como las de fechas 21 de junio de 1932, 13 de marzo de 1952, 13 de mayo de 1963, 1 de diciembre de 1964 25 de junio de 1966 9 de julio de 1984, 15 de octubre de 1985, 30 de abril y 22 de diciembre de 1986, 14 de mayo y 10 de diciembre de 1987 26 de enero y 24 de junio de 1988, 26 de mayo de 1992, 10 de noviembre de 1994, 3 de marzo o 23 de diciembre de 1995,) ello, como dice la STS de fecha 27 de septiembre de 1989 " en plena coincidencia .. con el criterio de la doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen validez, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren sino aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación (pura y simple onerosa, remuneratoria) siempre que se refiera a bienes raíces, como así lo tiene dicho esta Sala en Sentencia de 1 de diciembre de 1964, cuando expresa que «el contrato de donación, sea puro y simple u oneroso o modal, no se rige por el principio de libertad de forma que consagra, como regla general, el artículo 1278 del Código Civil, sino que tiene sus normas propias contenidas en el artículo 633 de dicho Cuerpo legal, el que categóricamente ordena que para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública,"" ... "habiendo, por otra parte señalado dicha doctrina (SSTS como las de fechas 13 de marzo de 1952 y de 25 de junio de 1966) que la posesión de inmuebles donados por documento privado carece, incluso, de idoneidad para posibilitar la adquisición del dominio de los mismos por usucapión, al no tratarse de una posesión en concepto de dueño"".

TERCERO.- Ante tal motivación que esta Sala asume por estimarla correcta y bastante para desestimar el presente recurso y confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues sabido es que como entre otras ha indicado la STS de fecha 9 de junio de 2000 es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del art. 120.3 según ha sido reiteradamente declarada por el Tribunal Constitucional (SSTC 174/1987, 24/1996 y 115/1996 entre otras), y puesto que además la recurrente no la desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, dicha apelante ha venido a invocar en su recurso en su favor y a las fines de justificar la titularidad dominical que se arroga sobre el terreno objeto de esta litis, el instituto de la prescripción adquisitiva alegación que al no haber sido aducida ni de forma directa ni aun indirecta en el escrito de demanda ni siquiera debe ser examinada con detenimiento en esta alzada por cuanto si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación , se configura como una revisión de la primera por lo que, en consecuencia, el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, estas y aquellos han debido ser "oportunamente" deducidas por las partes , esto es en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, momnto que en el juicio ordinario no es otro sino el de los escritos de demanda y contestación en los que, sin perjuicio de las mativaciones que a dichas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la audiencia previa quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir" como fundamento de sus pedimentos o por el demandado como oposición a los mismos ; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del Organo Judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a la otra parte litigante, indefensión que proscribe el art. 24.2 de la C E, ya que no habría tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho en relación nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la causa petendi esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar; por lo tanto no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de interposicion, momento en que ha de exponerse por la defensa Letrada del la parte recurrente la motivación del recurso , argumentos nuevos no arculados en la primera instancia que alteren sustancialmenta la causa de pedir , o como se decía, de oposición los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habra podido pronunciarse el Juzgado "a quo" ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradiccion e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del art. 24 de la C E . Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante (SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, 10 de diciembre de 2003) que veda, como se decía la posibilidad de aducir cuestiones nuevas en la apelación puesto que como antes se indicó, el recurso de apelación aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso no constiuye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia segun el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En todo caso tal nuevo argumento no puede ser acogido, esto es no puede ser apreciada en favor de la demandante la prescripción adquisitiva que como se ha indicado, extemporáneamente invoca en esta alzada, dado que con relación a la prescripción ordinaria prevista en los arts. 1940 y siguientes del C. Civil, la misma, sin perjuicio de que no haya sido expresa o concretamente aducida en el escrito de recurso, no ha podido operar habida cuenta que la promesa o compromiso de cesión gratuita y de futuro antes aludida, deber de ser reputada como un negocio inexistente lo que supone no podría ser incardinada en el concepto de justo título que a los fines de la usucapión ordinaria se halla configurado en los arts. 1952 y siguientes del C. Civil. Y en lo que se refiere a la prescripción adquisitiva extraordinaria regulada en el art. 1959 del mismo texto legal, es claro que atendiendo a las propias alegaciones de parte de dicha recurrente y puesto que viene a aducir, además sin gran precisión desde el año 1975 había venido poseyendo y a sus propios fines el terreno litigioso, es claro que nunca habría transcurrido, hasta 1997 fecha en la que fija la realización por los demandados de los actos atentatorios a su pacífica y exclusiva posesión, el plazo de 30 años que precepto exige y previene.

CUARTO.- Finalmente los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia que puso fin al proceso al que se alude en la demanda, el Juicio declarativo de Menor Cuantía que bajo nº 125 de 1996 se tramitó a instancia de la ahora apelante ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Vicente, no pueden ser reputados bastantes a los fines de estimar acreditada o justificada la titularidad que en esta litis se arroga dicha Comunidad sobre la franja de terreno litigiosa puesto que a pesar de ello, los demandados, ajenos, terceros, a dicho proceso en el que no fueron parte, no han reconocido tal titularidad, y no se hallan vinculados por tales pronunciamientos pues como señala la jurisprudencia es posible la discrepancia con una sentencia firme, relativa a un proceso en el que el discrepante no ha sido parte puesto que la cosa juzgada viene limitada a su eficacia "interpartes" y, por ello, necesariamente excluye a los que no fueron parte en el mismo, (SSTS entre otras de fechas 19 de junio de 1998 o 9 de junio de 2000) pues sabido que la identidad de personas es precisa para la configuración de la cosa juzgada (SSTS 14 de marzo de 1992, 5 de julio de 1996, 24 de septiembre de 2003)

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto confirmar la decisión contenida en la sentencia apelada, con desestimación del presente recurso de apelación, lo que determina la imposición de las costas procesales causadas a la recurrente conforme con el Art.398.1 y 394.1 al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 de EL Campello contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente con fecha 11 de febrero de 2.004 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, y dada la cuantía de esta litis, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.