Sentencia Civil Nº 283/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 498/2004 de 29 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000498 /2004

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 283/2005

En PALMA DE MALLORCA, a 29 de junio de 2005.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 481/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Palma, a los que ha correspondido el rollo nº 498/2004, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Benito, representado por la Procuradora. Dª. Montserrat Montané Ponce, asistida del Letrado D. Enric Patiño; y como demandada-apelante a D. Eduardo y Dª Marí Jose, representada por la Procuradora Dª. María Garau Montané y asistida del Letrado D. Guillermo Bosch.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2004 cuyo fallo literalmente dice: "QUE ESTIMANO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de D. Benito, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras que los demandados han ejecutado en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000, nº NUM000, primer piso, de Esporles, consistentes en el cambio de baranda de protección y cerramiento de la dependencia que originalmente era coladuría, así como la apertura de un lucernario en la escalera comunitaria cuyo acristalamiento es de material translúcido, al afectar a elementos comunes del edificio y no existir acuerdo válido unánime adoptado por todos los propietarios, vulneran las normas de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, CONDENANDO a los demandados D. Eduardo, y, Marí Jose, a restituir y reponer a su costa los elementos comunes afectados al ser y estado anteriores. CONDENANDOLES, asimismo, al pago de las siguientes cantidades: MIL QUINIENTOS VEINTITRES EUROS (1.523 euros) por los daños causados en el interior de la vivienda del actora por la ejecución de las citadas obra, y, DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (215,34 euros), correspondientes a los gastos notariales por el levantamiento del acta aportada como documento nº 4, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda, ABSOLVIÉNDOLES del resto de pretensiones deducidas de contrario contra ellos, todo ello hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora y demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, sin necesidad de celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de D. Benito, y declaró que las obras que los demandados han ejecutado en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000, nº NUM000, primer piso, de Esporles, consistentes en el cambio de baranda de protección y cerramiento de la dependencia que originalmente era coladuría, así como la apertura de un lucernario en la escalera comunitaria cuyo acristalamiento es de material traslúcido, al afectar a elementos comunes del edificio y no existir acuerdo válido unánime adoptado por todos los propietarios, vulneran las normas de la vigente Ley de Propiedad Horizontal. Y condenó a los demandados D. Eduardo y Dª Marí Jose, a restituir y reponer a su costa los elementos comunes afectados al ser y estado anteriores, condenándoles, asimismo, al pago de las siguientes cantidades: 1.523 € por los daños causados en el interior de la vivienda del actor por la ejecución de las citadas obras, y 215'34 €, correspondientes a los gastos notariales por el levantamiento del acta aportada como documento nº 4, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda, absolviéndoles del resto de pretensiones deducidas de contrario contra ellos, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- El actor interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se declarara que también afectan a elementos comunes y vulneran las normas de la Ley de Propiedad horizontal las obras consistentes en la ampliación de la vivienda invadiendo la terraza comunitaria, esto es, el cerramiento de un porche y sustitución de un techo de uralita por un techo de obra; la instalación de una coladuría, esto es, la instalación de un conducto de agua desde la coladuría hasta la salida de aguas de dicha terraza; y la apertura de un hueco en la cámara de aire de la cubierta indicada.

Por su parte los demandados también interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de instancia y solicitaron las revocación parcial de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara la demanda en cuanto al punto consistente en cambio de baranda de protección y cerramiento de la dependencia que originalmente era coladuría, así como la apertura de un lucernario en el baño.

TERCERO.- La parte actora fundamenta su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) Que una cosa la ampliación de la vivienda, invadiendo la terraza comunitaria y otra muy distinta la instalación de una coladuría, también invadiendo la terraza comunitaria. Y a pesar de haberse incluido claramente ambas peticiones distintas en el suplico de la demanda y además de haberse reconocido expresamente por los demandados, tanto a través de su escrito de contestación a la demanda como en el acto del juicio, el pedimento referente a la ampliación de la vivienda invadiendo la terraza comunitaria no ha sido estimado por el Juzgado "a quo", por lo que en este extremo debe revocarse la sentencia de instancia y debe incluirse tal ampliación en la sentencia a dictar por la Sala. 2) Que esta parte en modo alguno discute que pudiera estar ejecutada la dependencia destinada a coladuría en la terraza comunitaria con anterioridad a la compra de la vivienda por parte de los demandados, si bien interesa destacar que dicha circunstancia únicamente se acredita por medio de la prueba testifical del aparejador de la obra, Sr. Jose Ramón. Sin embargo, en modo alguno se ha acreditado que las instalaciones estuvieran ya ejecutadas, por cuanto expresamente los demandados así lo han reconocido, no sólo en el acto del juicio, sino también en el hecho segundo (párrafo segundo) de su escrito de contestación a la demanda. Por consiguiente -añade el apelante- si bien la dependencia destinada a coladuría pudiera estar instalada, ha quedado acreditado que en modo alguno existían sus instalaciones realizadas en la terraza comunitaria y causantes de los perjuicios sufridos en la vivienda del actor-apelante. 3) Que en cuanto a la apertura de un hueco en la cámara de aire de la cubierta inclinada, a pesar de quedar totalmente acreditada su realización a juicio del Juzgado "a quo" (Fundamento de Derecho Segundo) nada se dispone en el Fallo de la sentencia.

CUARTO.- La parte actora en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, solicitó que se dictara sentencia en la que se declarara la manifiesta ilegalidad de las obras ejecutadas por los demandados en elementos comunes del edificio, debido a la ausencia de acuerdo válido adoptado de forma unánime por la junta de propietarios y, en consecuencia, se les condenara a:

A.- Restituir y reponer los elementos comunes afectados al ser y estado anteriores, especificados en el informe pericial del arquitecto técnico D. Ricardo.

B.- Al pago de 1.523 € por los daños causados (humedades) en el interior de la vivienda del actor, por la ejecución de las citadas obras, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda.

C.- Al pago de 215,34 € correspondientes a los gastos notariales (documento nº 5) sufragados por el levantamiento del acta aportada de documento nº 4.

D.- Al pago de 662 € correspondientes a las minutas de honorarios del arquitecto técnico D. Ricardo por la elaboración del informe y su ampliación aportados como documentos nº 7 y 8, más los interese legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda.

E.- Al pago de las costas causadas.

En las alegaciones formuladas en la demanda como fundamento de la petición contenida en el extremo A del suplico de dicha demanda, la parte actora manifestó lo siguiente (hecho cuarto): Que en el informe de D. Ricardo, como modificaciones llevadas a cabo todas ellas en elementos comunes, se mencionan las siguientes:

- Abertura de un lucernario en la escalera comunitaria. En las fotografías nº 1 y 2 del informe aludido se ve claramente como dicha abertura está realizada en la propia fachada del edificio, lo que sin lugar a dudas constituye una alteración de un elemento común.

- Ampliación de la vivienda invadiendo la terraza comunitaria en una superficie aproximada de unos 23 m2. Del mismo modo, en las fotografías nº 3 y 4 se ve como dicha ampliación ha supuesto también la alteración de la configuración externa de la fachada del edificio al invadir la terraza comunitaria del mismo. Pero no sólo se ha ampliado la vivienda, sino que, además, se ha instalado una nueva coladuría en la terraza comunitaria invadida, instalación causante de los perjuicios antes aludidos.

- Ampliación de la cocina, invadiendo el balcón de la coladuría (se entiende la antigua coladuría reemplazada por la ubicada en la terraza comunitaria). En la fotografía nº 5 se ve como, de un lado, se ha retirado parte de la pared lateral de la coladuría, y, por otro lado, se ha sustituido toda la barandilla de obra por una metálica; obvia decir que tales obras afectan a la fachada del edificio. (Del mismo modo hace referencia el apartado 2º del informe emitido por el arquitecto municipal).

- Eliminación de una barandilla de obra y sustitución por una barandilla metálica en la terraza de la coladuría. En la fotografía nº 5 se ve claramente como dicha eliminación supone una alteración de un elemento común, esto es, afecta al revestimiento exterior de la terraza.

- Apertura de un hueco en la cámara de aire de la cubierta inclinada. En la fotografía nº 6 se ve claramente como dicho hueco esta abierto en la fachada del edificio.

QUINTO.- El art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la demanda del juicio ordinario y al contenido de la misma, y en el apartado 3. Se establece que los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar.

En el art. 412 de la referida Ley se indica: 1. Establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

Y el art. 218 dispone: 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

SEXTO.- El Juez "a quo" en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia objeto del presente recurso de apelación hace constar lo siguiente:_En cuanto a la primera de las acciones ejercitadas, la de reposición de elementos comunes a su estado original, constituye un hecho indiscutido en la presente litis, pues así lo reconocen los propios demandados al contestar la demanda, que en abril de 2002 realizaron obras en el interior de su vivienda, consistentes en abertura de un lucernario en la escalera, así como la colocación de una barandilla metálica, y cerramiento de una pared de un porche y sustitución de un techo de uralita por un techo de obra, debiendo indicarse que ha quedado acreditado en autos que, a pesar de que en los planos del proyecto original la ubicación de la coladuría era otra distinta a la que se encuentra en la actualidad, dicha modificación no ha sido realizada por los demandados, puesto que ha prestado declaración testifical en autos D. Jose Ramón, aparejador de las obras, que formaba parte de la promotora-constructora, el cual manifestó que cuando estregaron las obras cambiaron la coladuría de sitio, debajo de un tejadito arabesco, que es el que aparece en la fotografía nº 3 del informe de D. Ricardo, aportado por la actora con su escrito de demanda como documento nº 7, añadiendo que en el lugar de la coladuría se hizo la cocina un poco más grande, por lo que es evidente que la coladuría se encuentra en el lugar que la promotora-constructora, con aquiescencia de los técnicos de la obra, determinó, a pesar de no coincidir con el proyecto, y que ha permanecido en el mismo lugar desde su construcción, por lo que no puede imputarse a los demandados ninguna modificación de la ubicación de la misma, ni tampoco de ampliación de la cocina, sino únicamente cerramiento de la misma mediante carpintería metálica en diagonal, con eliminación de la barandilla de mampostería que existía en dicha dependencia; también ha quedado acreditado la realización de una apertura de un hueco en la cámara de aire de la cubierta indicada, según aparece en el informe de D. Ricardo y en el informe emitido por el perito designado judicialmente D. Cosme, los cuales comparecieron en el acto del juicio para ratificarse en sus informes, sin que en modo alguno de las pruebas obrantes en autos haya quedado acreditado que se haya producido una ampliación de la vivienda con invasión de la terraza comunitaria en una superficie de unos 23 metros cuadrados, instalando en ella una coladuría, pues ya se ha indicado que la coladuría ya existía desde un principio en dicho lugar, habiendo indicado el perito judicial en el acto del juicio que la modificación de la dependencia de coladuría no afecta a la fachada, resultando, por tanto, que las obras realizadas por los demandados son las siguientes: apertura de un lucernario en la escalera comunitaria con acristalamiento de material traslúcido, cerramiento de la cocina mediante carpintería metálica en diagonal, con eliminación de la barandilla de mampostería que existía en dicha dependencia, eliminación de una barandilla de obra y sustitución por una barandilla metálica y apertura de un hueco en la cámara de aire.

Más adelante razona el Juez "a quo" que debe determinarse si las obras realizadas por los demandados afectan a la seguridad del edificio, estructura general o configuración o estados exteriores, para lo cual es significativo el informe emitido por el perito judicial D. Cosme, el cual indica que las obras realizadas no menoscaban o alteran aparentemente la estructura del edificio, si bien alguna de ellas si afectan a la configuración o estado exterior del edificio, indicando cuales son: el cambio de baranda de protección y cerramiento de la dependencia que originalmente era coladuría, que representa una modificación de fachada, así como la apertura de un lucernario del baño, que representa una modificación de parámetro de fachada interior.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta los hechos alegados en la demanda como fundamento de la pretensión contenida en la misma sobre la realización por parte de los demandados de obras en elementos comunes, lo primero que debemos indicar, ante las alegaciones que formula ahora, en esta alzada, la parte en su recurso de apelación, es que dicha parte actora sí sostuvo en la demanda como fundamento de tal pretensión que los demandados habían realizado una nueva coladuría en la terraza comunitaria (hechos segundo y cuarto de la demanda, folios 3, 4 y 7 de los autos); por consiguiente sí discutió, aunque ahora en esta alzada manifieste que no lo discute, que ya estuviera hecha la dependencia destinada a coladuría en la terraza comunitaria con anterioridad a la compra de la vivienda por parte de los demandados.

Partiendo pues de las alegaciones formuladas por la parte actora en la demanda base del procedimiento, y teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas, esta Sala considera que el Juez "a quo" ha resuelto de manera congruente todas las cuestiones planteadas en el procedimiento y ha valorado correctamente el resultado de tales pruebas. Y es en cambio dicha parte actora-apelante quien en esta alzada, habida cuenta tal resultado probatorio, pretende variar los términos del debate.

Conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia atendiendo al resultado de la declaración testifical de D. Jose Ramón (que fue el aparejador que intervino en la construcción del íntegro inmueble así como socio de la entidad constructora-promotora) ha quedado acreditado que cuando entregaron las obras cambiaron la coladuría de lugar, debajo de un tejadito arabesco, que es el que aparece en la fotografía nº 3 del informe de D. Ricardo, aportado por la actora con su escrito de demanda como documento nº 7; añadiendo que en el lugar donde según el proyecto tenía que estar la coladuría se hizo la cocina un poco más grande. Por lo que es evidente que la coladuría se encuentra en el lugar que la promotora-constructora, con aquiescencia de los técnicos de la obra, determinó, a pesar de no coincidir con el proyecto, y que ha permanecido en el mismo lugar desde su construcción.

También declaró dicho testigo que a la referida coladuría la dejaron debidamente acondicionada como tal; es decir, con los correspondientes desagües hechos. Si bien cree que no se hizo una salida de emergencia o protección adicional ya que hace 20 años no solía hacerse; protección adicional que sí, en cambio, se hace en la actualidad.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que el perito que emitió el informe aportado con la demanda bajo el nº 7 de los documentos en su declaración prestada en el acto de juicio manifestó que sólo ha examinado la vivienda de los demandados desde el exterior de la misma y que lo que hace constar en su dictamen en cuanto a la ampliación de tal vivienda lo es en base a unos planos visados que le entregó el actor.

Además debe tenerse en cuenta que del dictamen emitido por el perito designado judicialmente no resulta en forma alguna acreditada la pretendida ampliación de la vivienda por parte de los demandados, sino tan solo las obras que recoge el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por último indicar que conforme señala el Juez "a quo" en la sentencia apelada, el perito designado judicialmente hizo constar en su dictamen que las obras realizadas por los demandados no menoscaban o alteran, aparentemente, la estructura del edificio aunque alguna de ellas afectan a la configuración o estado exterior del edificio, no incluyendo entre estas últimas en el dictamen la apertura de un hueco en la cámara de aire. Y es por ello que el Juez "a quo" no la incluye en la condena de los demandados; es decir, no porque se olvide de ella, según parece pretender el actor- apelante, sino por cuanto la misma, según el perito designado judicialmente, no afecta a la configuración o estado exterior del edificio. Afectando a tal configuración o estado exterior del edificio tan sólo las que recoge el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Es por todo ello que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por consiguiente, debemos confirmar respecto al mismo la sentencia apelada.

OCTAVO.- Según hemos indicado antes los demandados también se alzaron contra la sentencia de instancia, pretendiendo la revocación parcial de la misma, en los términos que también hemos indicado antes.

Y el recurso de apelación interpuesto por los demandados debe correr igual suerte desestimatoria que el interpuesto por el actor. Y ello por cuanto, según hemos razonado anteriormente, las obras realizadas por dichos demandados a cuya reposición se les condena en dicha sentencia de instancia afectan a la configuración y estado exterior del edificio. Sin que frente a ello puedan prosperar las alegaciones que formulan los demandados en su recurso de apelación, al no desvirtuar los correctos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia sobre la alegación ya formulada en la primera instancia por parte de los demandados acerca de la realización de obras en otros pisos que forman parte del mismo inmueble.

NOVENO.- Al desestimar ambos recurso de apelación procede que cada parte abone las costas causadas en esta alzada derivados de sus respectivos recursos (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C.)

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de D. Benito, así como el interpuesto por la Procuradora Sra. Garau Montané, en nombre y representación de D. Eduardo y Dª Marí Jose, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2004, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Palma, en el procedimiento ordinario del cual el presente Rollo dimana cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos; imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada derivadas de sus respectivos recursos de apelación

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.