Sentencia Civil Nº 283/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 124/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00283/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Julio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 712/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 124/07, entre partes, como apelantes y demandados DON Silvio Y DOÑA Rosario , como apelado y demandante DON Juan Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la representación de don Juan Miguel contra don Silvio y doña Rosario , debo declarar y declaro nulo el testamento otorgado por doña Pilar el 27 de septiembre de 1999 ante la Notario Doña María de las Nieves Díaz García bajo el número 2.188 del protocolo, con imposición a los demandados de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Silvio y Doña Rosario , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

Por resolución de fecha 12 de marzo de 2.007, y como diligencia final, la Sala acordó: "Con suspensión del plazo para dictar sentencia y por término de VEINTE DÍAS, se acuerda como Diligencia Final:

a) Recabar del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Oviedo (actual Primera Instancia nº 3) testimonio de los informes médicos así como examen del presunto incapaz relativo al procedimiento de Menor Cuantía nº 338/99 sobre incapacitación de Doña Pilar .

b) Recabar igualmente de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial respecto al Rollo de Apelación nº 265/06 , dimanante de dichas actuaciones, en el caso de que en el mismo existan informes facultativos o un nuevo examen de dicha persona.

c) Librar oficio al Centro Médico de Asturias a fin de que remitan a esta Sala informes médicos que en dicha entidad consten respecto a Doña Pilar .",y a la vista de su resultado la Sala acordó, por providencia de fecha 18 de abril de 2.007 : "ampliar la misma en el sentido de que por la médico especialista en psiquiatría siguiente en la lista Doña Marina , a la vista del testamento y documental obrante en autos, y de la historia clínica remitida por el Centro Médico, informe si la testadora Doña Pilar , en el momento de otorgar su última voluntad, estaba capacitada para entender y querer", todo lo cual se llevó a efecto con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Juan Miguel , se promovió juicio ordinario frente a Don Silvio y Doña Rosario solicitando se declare la nulidad del testamento otorgado el 27-09-99 por Doña Pilar y ello por falta de capacidad de la misma, así como por falta de las formalidades esenciales para su otorgamiento.

Alega el demandante que cuando Doña Pilar otorgó el testamento el 27-9-99, en el que nombra heredera a su hermana Doña Azucena y en caso de premoriencia de ésta nombra herederos a los aquí demandados Don Silvio y Doña Rosario , no se hallaba Doña Pilar capacitada para otorgar testamento, pues ya el 14-VII-99 el Minsiterio Fiscal había promovido demanda de incapacidad de la misma, recayendo sentencia de 1ª instancia el 31-3-00 en la que se declaraba a Doña Pilar incapaz para cuidar de su persona y bienes, resolución que en cuanto a este extremo fue confirmada por la sentencia de 26-3-01 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial .

Concretamente sostiene el actor que cuando se otorgó por Doña Pilar el testamento litigioso la misma estaba afectada por un cuadro de demencia senil permanente e irreversible que la incapacitaba para regir su persona y bienes, por cuya razón es pertinente declarar la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora -art. 663.2 del C.C -. Asimismo, acumulada a la anterior acción, también se ejerce la acción de nulidad por falta de los requisitos de forma del art. 682 del C.C en relación con el art. 774 del mismo cuerpo legal, por cuanto los demandados actuaron como testigos de conocimiento de la testadora y a la vez fueron instituidos herederos de todos sus bienes en sustitución de la instituida con carácter principal.

El juzgador "a quo" desestimó la petición de nulidad por defecto de formalidad, declarando nulo el testamento otorgado por Doña Pilar el 27-9-99 por falta de capacidad de la misma. Frente a esta resolución interpusieron los demandados el presente recurso de apelación, siendo el único tema objeto del recurso el de la capacidad de la testadora, no reproduciéndose en esta 2ª instancia la alegación referida a la falta de requisitos de forma del testamento, ausencia de alegación que impide a la Sala entrar en su examen dado los claros términos del art. 465.4 de la LEC .

SEGUNDO.- Para un adecuado entendimiento de los hechos se estima conveniente consignar los siguientes datos: 1º) Doña Pilar y su hermana Doña Azucena vivieron en un piso del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, siendo vecinos de la misma planta los demandados; 2º) El 7-VI-99 diversos vecinos de aquel edificio pusieron en conocimiento de los servicios sociales que las citadas hermanas eran unas ancianas próximas a los 90 años que se habían desenvuelto con normalidad, manteniendo muy buena relación con los vecinos por su esmerada educación y trato, pero que en los últimos meses las habían observado desorientadas y confundidas de escalera, asimismo habían detectado olor a gas procedente de la vivienda de las hermanas Pilar , habiendo accedido un vecino al piso de estas señoras constatando que les había quedado abierta la llave del gas, y en otra ocasión se quemó un paño de cocina por haber quedado ésta con los mandos activados de la vitrocerámica. 3º) Doña Azucena, nacida el 28-2-1.909, falleció el 21-V-04. En cuanto a Doña Pilar nació el 14-2-17 y falleció el 6-1-2.006; 4º) El 21- XI-02 se le reconoció a Doña Pilar por la Consejería de Asuntos Sociales una discapacidad del 75% por el siguiente cuadro: Discapacidad del sistema osteoarticular por osteoartrosis generalizada, discapacidad múltiple por hemorragia intracerebral de etiología vascular. 5º) Como contestación al escrito de los vecinos a que se aludía en líneas precedentes, los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Oviedo con fecha 24-VI-99 enviaron al domicilio de las dos hermanas Pilar a una trabajadora social y posteriormente se remitió el informe obrante al f. 92 de 7-7-99, en el que se consigna que "en las entrevistas mantenidas con las interesadas se muestran con razonamientos coherentes y orientadas" 6º) En un informe del Centro Médico de 11-7-02 Doña Pilar aparece en el mismo "con importante deterioro cognitivo" -f. 313- y con "deterioro cognitivo" en el informe de 2-7-03. Sin embargo, en informe previo de 27-09-00 -f.315- o de 23-1-98 - f. 312- nada se dice respecto a deterioros cognitivos y en el informe de 28-01-00 del Centro Médico -f.353- la impresión diagnosticada de Doña Pilar es "Estatus epiléptico". 7º) Según señala el perito designado en la Diligencia final acordada por la Sala, Dr. Ernesto , la sintomatología epiléptica con crisis y status epiléptico tampoco tiene porque acompañarse de trastornos cognitivos y volitivos, salvo en los momentos críticos, en los que naturalmente no es razonable ni posible que hiciese un testamento. Este mismo perito señala que en Septiembre de 1.999, fecha del testamento cuya nulidad se solicita, no hay datos explícitos sobre su estado mental, pero a la vista de referencias claras en un sentido y otro de 1.996 y 2.002, se podría suponer que al no aparecer descripciones sobre su posible demencia o deterioro cognitivo en las hospitalizaciones de 1.997 - dos ingresos-, 1.998 -dos ingresos-, 1.999 y 2.000 -cuatro ingresos- y 2.001, esta demencia no existía todavía. Suposición que también estaría en consonancia con las anotaciones consignadas en negrilla en párrafos anteriores, donde se dice de la enferma que "refiere", "está consciente y orientada" o manifiesta sus datos sintomatológicos al médico que la interroga y concluye "En resumen, los datos aportados por la historia clínica no son determinantes para concluir ahora que Doña Pilar en septiembre de 1.999 tuviese o no capacidad para conocer y querer la cláusula de un testamento, sin embargo, algunas anotaciones y la secuencia de referencias explícitas de las fechas en que se indica que sí lo era, y que ya demostraba un deterioro cognitivo, podrían hacer suponer que en aquella fecha aún tendría conservadas sus capacidades cerebrales superiores; 8º) En el informe del Sr. Médico Forense, realizado en el proceso de incapacidad de Doña Pilar , de fecha 1-2-00, aunque se consigna que el estado de la misma en el momento de la exploración es de letargo y somnolencia con una limitación muy importante del manejo de su persona y bienes", se añade "Debido a la medicación antiepiléptica, antidepresiva y antiagregante plaquetaria que tiene y a su estado postraumatizado, gran parte de la exploración debería repetirse dentro de 15 a 30 días, puesto que alguno de los déficits de memoria pueden corresponder a un origen exógeno pasajero". Y ello por cuanto, como se consigna en el encabezamiento del informe, en el momento de ser examinada por el Sr. Médico Forense el 1-2-00 Doña Pilar llevaba tres días en su casa y antes había estado en el Centro Médico por un trastorno vascular, a raíz del cual tuvo crisis comiciales. En el segundo informe de fecha 25-2-00 el Médico Forense concluye que Doña Pilar presenta deterioro de memoria, pensamiento y razonamiento que interfieren en su actividad cotidiana, haciéndola depender de terceras personas para las funciones básicas, añade que los trastornos de memoria, motores, junto con las alteraciones del lenguaje son compatibles con una demencia senil, degenerativa, previsiblemente combinada con otra de tipo vascular. Finalmente, cuando el Sr Juez del expediente de incapacidad la examinó el 2-2-00 en el informe se consigna que Doña Pilar había sufrido recientemente una nueva trombosis, "indicando entonces el Médico Forense que todo ello podía hacer poco fiables las conclusiones a extraer de su examen y la conveniencia de repetirlo dentro de unos 15 días, pues en este momento se encontraba en plena fase de recuperación". 9º) La Sra. Notario ante la que se otorgó el testamento el 27-9-99 estimó que Doña Pilar se encontraba capacitada para el otorgamiento. En cuanto al contenido de éste, es extraordinariamente simple y respecto a los cambios que se constata en cuanto al nombramiento de heredero para caso de premoriencia de su hermana Doña Azucena son compatibles con la historia relatada en los informes de los Servicios Sociales.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que sin desconocer la declaración judicial de incapacidad de la fallecida Doña Pilar , tampoco puede obviarse que cuando se otorga el testamento cuya nulidad se pretende, tal declaración no se había producido, no había sido aún examinada por el Médico Forense, y que en el intervalo entre el otorgamiento del testamento referido y el examen por el Sr. Médico Forense y por el Juez Doña Pilar había tenido dos episodios importantes que determinaron su ingreso hospitalario, como se infiere de la historia clínica aportada a autos. También se considera de interés consignar que de los testimonios de los vecinos que declaran en autos no cabe concluir que Doña Pilar en el momento de otorgar testamento estuviera privada de razón. Y esa falta de certeza la corrobora el informe del perito judicial designado en la Diligencia Final, sin que además se pueda obviar que en el testamento por la Sra. Notario se asevera que a su juicio Doña Pilar "es capaz para otorgar el testamento".

Las consideraciones precedentes nos llevan al estudio de la jurisprudencia recaída en la materia, siendo destacable la sentencia del T. Supremo de 27-XI-99 , en la que el Alto Tribunal declaró: "Dispone el primero de los mencionados preceptos (art. 662 del CC ) que pueden testar todos aquéllos a quienes la Ley no lo prohibe expresamente; mientras que el art. 663.2 establece que está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio y el art. 666 precisa que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se hallare en su cabal juicio y el art. 666 precisa que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se hallare al tiempo de otorgar el testamento, siendo válido el testamento hecho antes de la enajenación mental (art. 664 del Código Civil )". Es claro que nada puede oponerse a lo transcrito, como tampoco a la doctrina jurisprudencial que reseña, sobre todo a la Sentencia de 7 octubre 1982 , que refundiendo sentencias anteriores, señala como al aplicar las normas de los artículos 662, 663, 666,685 y 695 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha establecido en línea invariable los siguientes principios orientadores: 1º.) toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor "testamenti"; 2º) aunque la apreciación afirmativa de capacidad hecha por el Notario y los testigos en el testamento público puede ser destruida en el correspondiente proceso declarativo, la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio no deberá dejar margen a la duda. También es cierto que no basta una casi seguridad en los facultativos. Y que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que es igualmente admisible en términos generales que "la expresión cabal juicio del núm. 2 del art. 663 del Código Civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental". Aún hemos de añadir nosotros que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (Sentencias de 21 junio 1986, 10 abril 1987, 26 septiembre 1988, 13 octubre 1990 ).

Y en la sentencia de 29-03-04 el T. Supremo reiteró: "Y agotando la doctrina jurisprudencial en esta materia, debemos señalar: a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre; y d) Que por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia"

En la misma línea la sentencia del T. Supremo de 31-3-04 declara: "También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas (Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, pues, continua declarando la sentencia referida, que resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes, ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632 . Esta doctrina se mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias de 25-4-1959, 7-10-1982, 26-9-1988, precisando la de 20-2-1975 , que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia.

Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal 10-2 y 8-6-1994, 26-4-1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 19-9-1998 , insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento".

Finalmente, en la sentencia del T. Supremo de 14-2-06 se señala: "Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.".

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de la prueba practicada, la Sala no llega a la certeza exigible para estimar que la otorgante del testamento litigioso carecía de capacidad en el momento de testar.

TERCERO.- Las dudas que el tema suscita determina el que no se haga especial imposición en cuanto a las costas de la 1ª instancia -art. 394 de la LEC -. No procediendo hacer expresa declaración de las del recurso -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Silvio y Doña Rosario frente a la sentencia dictada el veintiséis de diciembre de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de desestimar la petición del actor Don Juan Miguel de declarar la nulidad del testamento otorgado por Doña Pilar el 27-9-99 ante la Notario Doña María de las Nieves Díaz García bajo el nº 2.188 del Protocolo.

No procede hacer expresa declaración de las costas de 1ª Instancia, ni de las de este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.