Sentencia Civil Nº 283/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 80/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 305 (M-80) 08

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 512/07

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 283/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de julio del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 512/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Comercial Marjes S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Sergio Ruiz Ruiz; y como parte apelada la parte demandante, D. Plácido , representado ante este Tribunal por el Procurador Dª: María Teresa Figueiras Costilla y dirigido por el Letrado D. Alberto Padilla García de Arboleya, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 512/07, se dictó Sentencia con fecha 22 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Plácido contra Comercial Marjes S.L., debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de Comercial Marjes S.L. celebrada el 30 de junio de 2006 relativos a la aprobación de las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y censura de la gestión del ejercicio 2006, que se dejan sin efecto y los posteriores que traigan causa. Procédase a la cancelación de la inscripción de los acuerdos anulados en el Registro Mercantil y los asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados que resulten contradictorios con la sentencia. Las costas causadas se imponen a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 6 de junio de 2008 donde fue formado el Rollo número 305/M-80/08 , en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2008, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Plácido, socio titular del 20% del capital social de Comercial Marjes S.L., formuló demanda ante el juzgado de lo Mercantil en la que solicitaba la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad, de los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de fecha 30 de junio de 2007 de la sociedad indicada, relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico cerrado el día 31 de diciembre de 2006, examen y aprobación de la aplicación del resultado del mismo ejercicio económico y aprobación de la gestión social durante el señalado ejercicio económico, así como de todos los acuerdos sociales que posteriormente se pudieran haber adoptado o se adopten con causa en los acuerdos anulados, procediendo en todo caso a su cancelación registral con la excepción del nombramiento de auditor.

Tal pretensión ha encontrado favorable acogida en la Instancia que efectivamente ha declarado la nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad demandada en su Junta General de 30 de junio de 2006 en el entendimiento de que las cuentas anuales sometidas a la Junta no estaban firmadas sin que se subsanara tal defecto al no comparecer el administrador único al citado acto , en el entendimiento de que se infringió el Derecho de información del socio mediante la conducta abusiva de impedir la realización de auditoría y como consecuencia de que las cuentas presentadas no eran fiel reflejo, en todo caso, de la situación financiera de la sociedad al estar acrecentado el activo.

La sociedad ha formulado recurso de apelación que sustenta en tres motivos a través de los cuales la parte trata de rebatir la concurrencia de condiciones de nulidad apreciadas en la instancia. En un primer motivo, se niega efecto invalidante a la falta de firma de las cuentas anuales que entiende es defecto subsanable. En el segundo motivo se niega que exista infracción del Derecho de información del socio demandante a consecuencia de no haberse llevado a cabo la auditoría de cuentas correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2006 dado que no existía obligación de auditar ni conforma el Derecho de información de socio que se realice auditoría de cuentas. Y como tercer motivo , critica la conclusión judicial relativa a que las cuentas anuales no refleje la imagen fiel de la empresa por la circunstancia de estar provisionado un crédito existente frente a Jesmar S.A. cuando ninguna prueba pericial contable se ha practicado para alcanzar dicha conclusión. Analizaremos en los siguientes razonamientos jurídicos separada y concretamente, cada uno de los motivos citados.

SEGUNDO.- Sobre la falta de firma de las cuentas anuales.

Se niega en el recurso de apelación el efecto invalidante que el Juez de instancia atribuye a dicho defecto en especial cuando las cuentas de que se trata eran las que conoció con anterioridad a la Junta General el demandante, que obtuvo copia de las que sin alteración , son aprobadas en la Junta, siendo además aportadas dichas cuentas, sin modificación y debidamente firmadas, a la contestación a la demanda -doc nº 1-, entendiendo en todo caso que, conforme a la doctrina jurisprudencial , se trata de un defecto subsanable en un momento posterior.

El motivo se desestima.

Desde un punto de vista legal, la exigencia de que las cuentas anuales estén debidamente firmadas es más que evidente. En efecto , el artículo 171-2 de la LSA, en concordancia con el artículo 37 Cco. y 366-2 RRM establece que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores, señalándose a continuación que si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa, siendo del mismo tenor el artículo 37-2 del Cco . que efectivamente exige ante la falta de firma de alguna de las personas en ellos indicadas que se señale en los documentos en que falte, con expresa mención de la causa.

Pues bien, como dice la SAP Barcelona, Secc 15 de fecha 27 de julio de 2000 , la exigencia de firma o justificación de ausencia, no constituye una mera formalidad rituaria, sino una manifestación más de la información debida a los accionistas que han de pronunciarse sobre las cuentas, que impone que éstas se formulen ajustadas a los requisitos de "ius cogens" exigidos por la norma, provocando su infracción la nulidad del acuerdo aprobando las mismas, a tenor de lo que dispone el artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . Es por ello que este Tribunal, compartiendo la misma tesis, se ha pronunciado muy recientemente en este sentido -y en relación a un litigio análogo entre las mismas partes de este proceso- en su sentencia de fecha 17 de junio de 2008 que aquí damos por íntegramente reproducida.

TERCERO.- Sobre la falta de información del socio

Aunque la desestimación del anterior motivo es ya suficiente como para desestimar el recurso de apelación en su integridad - pues la nulidad de los acuerdos queda confirmada con la desestimación-, no queremos dejar de insistir sobre la infracción que , frente a lo que se dice por el recurrente, comete la sociedad al no haberse realizado la auditoría de cuentas por la sociedad.

La cuestión se comprende si se acepta un concepto dinámico del Derecho de información, es decir, un Derecho conformado por un mínimo básico y por un contenido moldeable que se determina en atención a las circunstancias y condiciones de los diversos actos en que resulta preciso. De este modo , y aun aceptando que el Derecho del socio minoritario a realizar una auditoría no forma parte de su Derecho de información, cuando se deniega tal Derecho sobre la base de la realización de una auditoría a instancias de la propia sociedad y ésta, sin razón suficientemente justificada, deja de ejecutarla, destruye una expectativa valorativa que trae su causa en el Derecho de conocimiento que el socio tiene para prestar su voluntad y conformar la de la sociedad , es decir , se infringe el Derecho de información con relación a la infracción del artículo 204-3 LSA que autoriza a la Junta General y solo a ella, a revocar el nombramiento de auditores antes de que finalice el período para el que fueron nombrados sólo si media justa causa.

El nombramiento de auditor causaliza por tanto la infracción de un derecho que se configura ex novo e imperativo con ocasión de su designación cuando, con infracción legal, deja de acometerse dicha auditoría cuyo informe complementa la información del socio. En el caso no es cuestión que la sociedad no tuviera obligación de auditar, ya que, tomado el acuerdo de hacerlo, no podía sino la Junta, y de forma justificada , dejar de auditar. El fundamento y su relación con el Derecho del socio a solicitar un auditor que contiene la Sentencia impugnada la hacemos sin duda propia por lo acertado en la descripción del estado legal y doctrinal de la cuestión.

El motivo queda por tanto desestimado.

CUARTO.- Sobre la falta de reflejo de las cuentas anuales de la imagen financiera fiel de la empresa.

La ratio decidendi de la resolución que se critica es que la falta de provisión del pasivo del importe del crédito (1.431.623,31 ?) que la sociedad demandada tiene con Jesmar S.A., mercantil en Estado de suspensión de pagos desde el año 2000 y sin actividad ni bienes inmuebles implica que el activo que se reflejan en las cuentas, de 1.444.537 ,8 euros, no refleja sino una realidad incierta por una diferencia tan relevante que impide entender que las cuentas reflejen la realidad contable y financiera de la mercantil.

El recurrente opone a esta conclusión que ninguna prueba se ha practicado de la que tener por acreditado lo que se pretende por el Juez de lo Mercantil, no desde luego las dificultades de cobro ni la necesidad de provisionar del crédito de Mijer S.A., siendo en todo caso la prueba de tales hechos a cargo de la actora.

El motivo se desestima.

En efecto, negar la existencia de prueba suficiente sobre el hecho de las graves dificultades de cobro de un crédito de la entidad como el que se trata, sólo constituye una valoración diversa a la que efectúa el Juez de Instancia quien, valorando la situación jurídica de la mercantil deudora , el tiempo transcurrido y la falta de designación de una comisión liquidadora, llega a la lógica conclusión, que siempre será en un margen de normalidad, hipotética, de que el crédito es irreversible, conclusión que vinculada a los principios que rigen la contabilidad social, permiten concluir sólo sea desde el principio básico de prudencia contable a que se refiere el artículo 38-1-c) del Código de Comercio cuando se refiere a recoger los beneficios y a tener en cuenta todos los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, distinguiendo entre las realizadas o irreversibles de las potenciales o reversibles , que un crédito de esa naturaleza debe quedar provisionado ya que de lo contrario se falta contablemente a la realidad de un contenido que deja de ser fotográfico de un hecho financiero y contable.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino imponerlas expresamente al recurrente conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Comercial Marjes S.L., representada ante este Tribunal por el procurador D. Daniel Dabrowski Pernas, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Alicante el día 22 de febrero de 2008, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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