Sentencia Civil Nº 283/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 317/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 317/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0001776

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000317/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000595/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Miguel

Procurador/es: CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS

Apelado/s: Teodora

Procurador/es : VIRGINIA SAURA ESTRUCH

Letrado/s: LUCIA JOVER ESPI

Mº. FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

D. Manuel Alenda Salinas

===========================

En ALICANTE, a dieciséis de septiembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000283/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Miguel , representada por el Procurador Sr. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, JAVIER, frente a la parte apelada Teodora , representado por el Procurador Sr. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistido por el Ldo. Sr. JOVER ESPI, LUCIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000595/2008 se dictó en fecha 25-03-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Teodora , contra D. Miguel, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados , con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por ambos padres.

2º.- En cuanto al régimen de visitas el padre tendrá en su compañía al menor los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.30 horas del domingo. Los denominados puentes se unirán al fin de semana en que el día festivo esté más cercano, incluido si hay un día laborable en medio del puente (cuando el festivo es el martes o el jueves). Los miércoles que sean festivos no darán lugar a visitas.

La semana siguiente a que el menor haya estado en compañía del padre, éste tendrá el Derecho-obligación de visitarlo la tarde del miércoles desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 20.30 horas. A la semana siguiente (estos es, la semana siguiente a que el menor haya Estado en compañía de la madre), el padre tendrá visitas del menor los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

En cuanto a las vacaciones serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero desde el último día escolar a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al primer día escolar.

Las vacaciones de verano se concretarán en cuatro períodos. El primero desde el día inmediatamente posterior a la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas. El segundo. desde este último momento hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto. El tercero , desde entonces hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto. Y el cuatro, desde dicho momento hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

El resto de vacaciones se distribuirán por mitad en atención al número de días de vacaciones escolares. entendiéndose por vacacaciones la totalidad de las vacaciones escolares del menor, incluyéndose la semana de primavera y las fiestas locales de moros y cristianos.

La madre elegirá el período a disfrutar los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizará en el domicilio materno salvo que se haya previsto en este fundamento otro lugar en concreto.

3º.- En concepto de pensión alimenticia para el hijo, D. Miguel abonará a la progenitora la cantidad de 400 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes por medio de ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que designe la progenitora. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo o índice equivalente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Alcoy en la CALLE000 número NUM000, piso NUM001 al hijo menor y al progenitor en cuya guarda y custodia quede , o sea, a Dña. Teodora .

5º.- D. Miguel abonará, en concepto de pensión compensatoria y en una sola prestación la cantidad de 27.000 euros a Dña. Teodora .

6º.- Cada cónyuge abonará por mitad el préstamo que afecta a la vivienda familiar.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Miguel, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000317/2009 señalándose para votación y fallo el día 15-09-09.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que interpone la representación del esposo frente a la sentencia de divorcio dictada en la instancia se dirige a impugnar las prestaciones de carácter económico que en ella le fueron impuestas. La discusión se centra en primer lugar en los ingresos que percibe el apelante, y, como ponen de manifiesto los razonamientos de la Sentencia recurrida, se tropieza aquí con las dificultades probatorias inherentes al ejercicio de una actividad por cuenta propia a través de una sociedad mercantil, debiendo señalarse que las apreciaciones del juzgado responden a una razonable valoración del conjunto de la prueba que no desvirtúan las alegaciones del recurrente. A partir de tales consideraciones, la pensión de alimentos para el hijo menor , cifrada en 400 euros mensuales, debe reputarse ajustada a las circunstancias del caso. En relación con la pensión compensatoria también deben refrendarse la apreciación del desequilibrio económico a que se refiere el art. 97 CC (pues aunque la esposa esté en condiciones de trabajar y de hecho ya haya accedido al mercado laboral, su situación no puede compararse con la del esposo que es titular de una empresa propia que se ha desarrollado o consolidado durante el matrimonio con la dedicación exclusiva del esposo, mientras que la esposa se dedicaba también a la atención de la familia), la decisión de establecer como tal una cantidad a tanto alzado en lugar de una pensión periódica (que es más acorde con la expresada situación de la esposa) e incluso el criterio de tener en consideración como factor para fijar su cuantía la pasada colaboración de la esposa en aquella actividad empresarial (que en efecto es uno de los mencionados en el art. 97 CC ). Ahora bien, esto último no significa que la cuantía de la prestación deba ser equivalente al salario que la esposa hubiera percibido de tener la condición de empleada, pues entre otras circunstancias es evidente que como los demás integrantes de la familia ella misma se benefició también en su momento de los frutos de dicha colaboración. Por otra parte, junto a ese factor han de ponderarse otros como los rendimientos actuales de la actividad, antes mencionados , y la duración de la convivencia conyugal; y todo ello obliga a una importante reducción, en los términos que se dirán en el fallo, con estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- La decisión del Juzgado de no imponer a la parte contraria las costas ocasionadas por la reconvención es acorde con el criterio general que suele seguirse en la primera instancia de los procesos matrimoniales , y en este caso aparece además reforzada por otros extremos, como la razonable controversia sobre la necesidad de la misma, el hecho de que la parte reconvenida no haya formulado oposición real en cuanto al fondo de la cuestión en ella debatida (folios 270 ss), etc., circunstancias todas ellas valuables a efectos de considerar el caso como una excepción a la regla general del art. 394-1 L.E.C. .

TERCERO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel, representado por la Procuradora Sra. Penadés Pinilla, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy , con fecha 25 de marzo de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión compensatoria asignada a la esposa del apelante , que establecemos en la suma de 12.000 euros, con intereses legales desde la fecha de esta resolución, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.