Sentencia Civil Nº 283/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 544/2007 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00283/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación civil núm. 544/07

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 Santiago de Compostela

Autos de juicio ordinario núm. 118/05

S E N T E N C I A Nº 283/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LEONOR CASTRO CALVO, Presidente

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a dos de junio de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de juicio ordinario núm. 118/05, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; de la una, como demandante-apelante, Dña. Araceli , representada en autos por el Procurador D. FELIPE CUNS NUÑEZ; y, como demandada-apelada, la entidad SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada en autos por D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Que por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, con fecha 30 de junio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva, dice como sigue: -"FALLO: Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Cuns Núñez, en nombre y representación de DOÑA Araceli , contra la entidad BANCO SANTENDER CENTRAL HISPANO, S.A., debo absolver y absuelvo a la precitada demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas devengadas a la parte actora".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la entidad demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña para la resolución del recurso.

TERCERO: Recibidas, se registraron bajo el número 544/07, formándose el correspondiente rollo de apelación civil; personándose en esta alzada el Procurador D. Antonio Cuns Núñez en nombre y representación de Dña. Araceli en concepto de apelante, y el Procurador D. Ricardo García-Piccoli Atanes en nombre y representación de la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. Por providencia de 22 de octubre de 2008 se les tuvo por personados en las respectivas representaciones, señalándose como fecha para deliberación y fallo el pasado día 15 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por la recurrente, Dña. Araceli , por la que solicita que se declare la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo de fecha 1 de febrero de 1992 suscrito con, el entonces Banco Central S.A., por la que se establece el tipo de interés moratorio en el 27%, o, subsidiariamente, que se acuerde moderar dicha cláusula penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil , ordenando en cualquier caso reliquidar los intereses al tipo de interés legal del dinero.

Según lo datos que obran en autos: a) La entidad bancaria interpuso contra ella en diciembre de 1992 demanda de procedimiento ejecutivo, que dio lugar a los autos de procedimiento ejecutivo 552/1992 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, en los que en fecha 10 de marzo de 1993 se dictó sentencia por la que se mandaba seguir adelante la ejecución despachada en su día; b) En fecha 24 de mayo de 2002 por escrito presentado por el BSCH ante dicho Juzgado la entidad de crédito reconoce que la ejecutada le reintegró la totalidad del principal reclamado, cuya cantidad ascendía a 18.370,29 euros, solicitando por el Juzgado que se practique la liquidación de costas y se de traslado a la allí demandada de la propuesta de liquidación de intereses; presentando entonces Dña. Araceli en fecha 23 de julio de 2002 escrito de impugnación de intereses por los que pedía que se revisase y se minorase el tipo de interés aplicado; c) Por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se dictó auto de 21 de enero de 2004 por el que se acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 9 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 , dejar éste sin efecto, y que la liquidación de intereses opere según la sentencia al tipo pactado en la póliza de préstamo; d) Por auto de 7 de junio de 2004 el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 aprueba la liquidación de intereses propuesta por el Banco Santander Central Hispano.

Se dice expresamente en la demanda que la misma no tiene por objeto negar la licitud por parte de la entidad bancaria ejecutante a cobrar intereses hasta el reintegro del principal prestado. Las alegaciones que en la misma se efectúan versan en cuanto que los intereses de demora que se le reclaman son a un tipo de interés desproporcionado y apartado de la realidad económica actual, acogiéndose a la bajada generalizada y progresiva de los tipos de interés producida en España a partir de 1993, hasta situarse en el año 1999, en lo que se refiere a este tipo de créditos, por debajo del 5 por ciento. Lo que se cuestiona es que con la aplicación del 27% anual pueda afirmarse que existe el necesario equilibrio de contraprestaciones entre las partes al firmar ese contrato de préstamo.

a) Se plantea ahora en el recurso que el interés de demora habría de aplicarse únicamente hasta el vencimiento efectivo de la operación, desde el momento en que el prestatario deja de pagar una determinada cuota hasta que la entidad bancaria decide dar por vencido el mismo y ejecutarlo; y se dice que no se habría pactado nada acerca de cuál es el interés a aplicar tras el vencimiento. No cabe duda de que ello constituye una cuestión nueva no planteada en primera instancia, pues nada se decía en la demanda que los intereses de demora establecidos en la póliza de préstamo no fuera aplicables con posterioridad al vencimiento anticipado del contrato (según lo que acaba de indicarse, lo que se cuestionaba en ella es la desproporción de tales intereses). En todo caso, basta señalar que la obligación de pago de intereses moratorios subsiste hasta el completo pago. Establece el artículo 1108 del Código Civil que la mora en que incurre el deudor en su obligación de pago de una cantidad de dinero da lugar a indemnización por daños y perjuicios constituida por los intereses pactados, y si no los hubiere, por el interés legal. De la misma forma, conforme al artículo 316 del Código de Comercio "los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas deberá satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, o, en su defecto, el legal". Expresamente en la póliza de préstamo de autos se recoge que "en el caso de que el/los deudor/es demore/n el pago después de vencido el préstamo, o cualquiera de los plazos de amortización previstos, se devengará a favor del Banco el interés de demora al tipo expresado, debiendo satisfacerse desde el día siguiente al de su respectivo vencimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 316 del Código de Comercio , a cuyo fin se incluye este pacto". En la liquidación de intereses que se aporta con el escrito de contestación a la demanda se aplica el interés de demora pactado por tramos, a partir de la cantidad de 2.852.203 pesetas, según se señala en el mismo, en atención a las retenciones que se fueron realizando.

b) La Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley de Consumidores y Usuarios, abrió la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, al establecer ahora el párrafo primero del artículo 10 bis que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", añadiendo que "en todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ", que considera cláusulas abusivas "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (DA 1-1.3ª); debiéndose estar, para tal calificación, a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales (artículo 10 bis 1 ) con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida en el artículo 10 bis 2 de esta última. En idénticos términos se expresan los artículos 82 y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Es cierto que a la data de firma del presente contrato no estaba en vigor la Ley 7/1998 , que introduce tal relación de cláusulas abusivas, pero buena parte de la relación de cláusulas abusivas que introduce ya se hallaban reseñadas en el anexo a la Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y el hecho de que aquélla disposición normativa carezca de efectos retroactivos no quiere decir que no se pueda ser tenida en cuenta a los meros efectos interpretativos (en este sentido, sentencia de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de 22 de octubre de 2002 ).

El artículo 10 c) de la LCU , en su redacción vigente a la fecha del contrato préstamo, consideraba que los contratos sujetos a dicha ley "han de respetar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones", considerándose abusivas las cláusulas "que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios", así como las "condiciones de crédito abusivas"; entendiéndose que es contrario a la buena fe exigir un comportamiento contractual contrario o desviado a lo que es usual o generalmente observado como contenido del contrato celebrado. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1969 que la buena fe prohíbe dar por querido lo no usual. Pero debe tenerse en cuenta en todo caso que la finalidad del interés de demora tiene por finalidad no es la de remunerar el capital prestado sino que tiene carácter sancionador, penalizando el impago de lo debido, como cláusula penal disuasoria del incumplimiento del deudor; en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 proclama que "los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones". Sobre dichos intereses la Directiva 93/13 , ya señalaba que es abusiva "imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta".

Conviene a estos efectos reproducir lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 2001 (citada en la resolución recurrida): "La recurrente manifiesta que para la aplicabilidad o no de la Ley de Represión de la Usura, y para la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero, el cotejo ha de hacerse con el interés establecido como legal del dinero, y el de demora por las correspondientes disposiciones, que son las que deben regir en todas las transacciones que no tengan establecido uno especial, y en el mes de diciembre de 1991, cuando se formalizó el préstamo objeto del litigio, la Ley de 30 de diciembre de 1991, que aprobó los Presupuestos Generales del Estado para 1992 , en su Disposición Adicional séptima , estableció el interés legal del dinero en el 10% anual, y el interés de demora en el 12% anual, para su vigencia en el ejercicio de 1992. Sin embargo, el planteamiento recién expresado decae, toda vez que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente, habida cuenta de que, según el artículo 2 de aquella Ley, los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes, sin perjuicio de la vigencia del régimen general sobre prueba y de la distribución de la carga de la misma, cuya línea ha sido seguida por la sentencia de instancia, con una argumentación que es aceptada por esta Sala; en verdad, el interés remuneratorio del 17% pactado no era notablemente superior al normal del dinero en la época del contrato, sino que se encuadraba entre los que entonces se pactaban habitualmente en los préstamos bancarios, y los propios demandantes concertaron otras pólizas con diversas entidades bancarias con unos tipos remuneratorios similares a los que son objeto del litigio" (...) "los intereses de demora pactados en este caso son semejantes a los establecidos en Bancos y Cajas de Ahorro por aquel tiempo, y, además, según reiterada doctrina jurisprudencial, la pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal (STS de 18 de mayo de 1963 ), amén de que la cláusula penal es una promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble función reparadora y punitiva (STS de 7 de julio de 1963 ), cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento (STS de 20 de mayo de 1986 ); y corresponde señalar que un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ".

La jurisprudencia, en referencia a contratos pactados en épocas anteriores en las que las condiciones crediticias eran distintas a las actuales del mercado, ha venido señalando que no resultaban desproporcionados o abusivos intereses de demora del 27 por ciento, e incluso del 29 y del 30% por ciento. En dicha sentencia de 2 de octubre de 2001 el Tribunal Supremo declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y en la sentencia de 1 de febrero de 2002 admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%. La habitualidad de tipos de interés de esa cuantía, incluso en años posteriores, se recoge en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª) de 27 de diciembre de 2002 y 11 de junio de 2006 , en las que se dice: "Como quiera que el interés remuneratorio pactado en la póliza de autos fue del 16% anual, habrá que concluir que los intereses moratorios al 29% no exceden de 2,5 veces el interés remuneratorio, por lo que no resultan abusivos, teniendo en cuenta, además, que era un tipo de interés habitual en la época en que se suscribió la póliza, como se desprende de la numerosa jurisprudencia relativa a contratos en los que se pactó dicho interés; habitualidad que contempla expresamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 16, de 22 de noviembre de 2000 , indicando que en 1995 estaba muy extendida la práctica de fijar un tipo del 29 por ciento como interés de demora". Asimismo la sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) de 10 de marzo de 2005 al decir: "los intereses previstos en la póliza en cuestión se fijan al nominal del 15 por ciento y de demora del 29 por ciento anual, que no pueden considerarse como manifiestamente desproporcionados o abusivos dada la legalidad vigente en ese momento y el proceso liberalizador de los tipos de interés expresado en la Orden Ministerial de Economía y Comercio de 17 de enero de1981 (liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios) y la práctica y los usos mercantiles a la sazón". En el mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias, entre ellas, las dictadas por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª) de 21 de junio de 2002, y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) de 21 de marzo de 2002 . En sentencia de 22 de octubre de 2002 dictada por la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial de A Coruña se considera unos intereses moratorios del 29% como una sanción por incumplimiento contractual manifiestamente desproporcionada, pero lo es en relación a un contrato de préstamo del año 1998 en el que se fijaba un interés retributivo del 9,25% y TAE del 10,16%, reparando además que, en dicho año, el interés legal era del 5,5% (Ley 65/1997, de 30 de diciembre ), el 4,25% para 1999 y 2000 (Leyes 49/1998, de 30 de diciembre y 54/1999, de 29 de diciembre).

Así las cosas, en el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta a tales efectos que la póliza de préstamo se suscribió en fecha 1 de febrero de 1990, con vencimiento el 1 de febrero de 1992, fijándose un interés retributivo del 18%, que no ha sido cuestionado en el proceso; por lo que, acudiendo al único parámetro legal existente, que es el límite establecido para los intereses de descubiertos en cuenta corriente (2,5 veces el interés legal del dinero), si bien poniéndolo en relación con ese interés, habrá que concluir que los interés moratorios del 27% de la póliza de autos no exceden del 2,5 veces el interés remuneratorio. Se reconoce incluso en la propia demanda que, en esa época, los tipos de interés aplicables a los préstamos personales rondaban el 16-18%, y que aplicar un tipo de interés de demora del 27% nominal anual podía considerarse alto, pero posiblemente no desmedido para aquellos tiempos. Ha de coincidirse por lo tanto con el juzgador de instancia en que, en este caso, no puede entenderse que el interés de demora pactado en el 27% anual, para un préstamo concertado en el año 1990, sea un interés notablemente abusivo para la época en que se pactó, que permitiera considerar la nulidad de la cláusula contractual.

b) Las variaciones producidas en las condiciones del mercado crediticio motivo que, en supuestos en que se había consolidado esa bajada de los intereses en el momento en habría de aplicarse las consecuencias indemnizatorias de contratos formalizados con anterioridad, se planteara ante los tribunales la aplicabilidad de la cláusula "rebus sic stantibus"; la cual, admitida de modo restrictivo y cauteloso por la jurisprudencia, en cuanto afecta al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica, recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Penal , se configura como requisitos imprescindibles para su aplicación: una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que todo ello acontezca por la aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles; y que se carezca de cualquier otro medio para remediar y salvar el perjuicio.

Los razonamientos expuestos en el auto de la Audiencia de Barcelona (sección 13ª) de 15 de julio de 2005 , refiriéndose a un supuesto de un contrato de préstamo concertado en el año 1987 en que se habían fijado unos de intereses de demora del 19'50%, conducen a la denegación de tal posibilidad, teniendo en cuenta que la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio "pacta sunt servanda" que implica la cláusula "rebus sic stantibus" es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, no siendo suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida (sentencias del Tribunal Supremo 15 de marzo de 1972, y de 10 de diciembre de 1990 ); así como que es doctrina comúnmente admitida (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 ) que en los contratos de tracto único la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo o de ejecución diferida. Se dice en dicha resolución: "En este caso no concurren los requisitos para la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" por la bajada de los tipos del interés legal del dinero entre el año 1987 y el año 2004, por cuanto la alteración del tipo de interés legal en relación al tipo de interés de demora pactado no constituye una alteración extraordinaria e imprevisible que afecte a la base del negocio, y además la demandada pudo evitar el pretendido perjuicio por la bajada de los tipos de interés mediante el pago de la cantidad adeudada en cualquier momento posterior al vencimiento anticipado del préstamo. En este sentido, la prestación de la demandada, inicialmente de tracto sucesivo mediante la amortización aplazada del préstamo, se transformó en prestación de tracto único, desde el vencimiento anticipado del préstamo, y la condena en la Sentencia de 29 de mayo de 1991 al pago de la cantidad adeudada por importe de 675.807 pesetas, más intereses pactados, y costas, de modo que, en su caso, únicamente podría ser tenida en cuenta la alteración de las circunstancias del contrato entre su celebración en 1987, y el momento en que pudo ser cumplido por la demandada en su integridad mediante su completa amortización en el año 1991, no habiendo constancia de haberse producido un descenso significativo de los tipos de interés entre los años 1987 y 1991, siendo el retraso posterior imputable únicamente a la actitud renuente al pago de la demandada, condenada en sentencia firme desde el año 1991, sin que haya sido invocado el retraso en la reclamación del pago de los intereses imputable a la acreedora, de modo que permita la aplicación de la doctrina del retraso desleal".

En otras resoluciones, como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2º) de 30 de septiembre de 2000 , se rechaza la aplicabilidad de dicha cláusula ya sólo por considerar que "la bajada o subida de tipos de interés per se no puede calificarse de una alteración completamente extraordinaria ni aún se debe a circunstancias radicalmente imprevisibles". En este sentido se decía en la sentencia de de 18 de febrero de 2000 de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial de A Coruña : "El tipo de interés moratorio cuestionado es ciertamente elevado, pero esto no supone el grave o importante desequilibrio y la calificación de la cláusula como abusiva para estas clase de intereses, contrato (préstamo bancario) y fecha de otorgamiento. En el que debe primar la libre autonomía de la voluntad, no parece dable que los Jueces y Tribunales puedan modificar el contrato en sus prestaciones esenciales sin perjuicio de la Ley de Usura o de los límites de la voluntad contractual derivados del artículo 1.255 del Código Civil . Lo que además impide la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", que de forma reiterada la jurisprudencia viene entendiendo que es una cláusula peligrosa, y en su caso debe admitirse muy cautelosamente y de forma restrictiva por afectar al principio "pacta sunt servanda", exigiéndose como requisitos, (que no se dan en el presente caso), una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento del contrato en relación a las concurrentes en el momento de su celebración, que produzca una desproporción, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes y produzca un desequilibrio evidente, precisamente por sobrevenir circunstancias imprevisibles para las partes. El periodo de bonanza económica que refiere la parte apelante no puede considerarse que no fuera una alteración previsible para los contratantes al momento de la suscripción de la póliza de préstamo, de cuya falta de previsión no cabe su alegación posterior, cuando no podemos considerarla imposible en cuanto que no pudieran contar con ella las partes, motivo por el que no es de aplicación la cláusula alegada, en consecuencia la plus petición alegada en relación a los intereses no puede ser estimada, al estar íntimamente relacionada dicha alegación con la aplicación de la referida cláusula".

En el caso objeto de este recurso, según quedó expuesto en la propia demanda, ese descenso generalizado y progresivo se habría iniciado a partir de abril de 1993, esto es, con posterioridad a la fecha de vencimiento del contrato de préstamo el 1 de febrero de 1992, habiéndose ya cerrado la cuenta (según se dice en la contestación a la demanda, en abril de 1992), y formulado demanda ejecutiva en diciembre de 1992; durante los años 1990, 1991, y 1992 el tipo de interés legal del dinero se mantuvo en un 10% (respectivamente, Ley 4/1990, 31/1990, 31/1991 ).

SEGUNDO: La sentencia de instancia considera inaplicable al presente caso la cláusula moderadora del artículo 1154 del Código Civil , razonando que, conforme al criterio jurisprudencial, sólo sería de aplicación en los supuestos, tal y como el precepto señala, de cumplimiento parcial o irregular de la obligación; y que la demandada ha indicado que la actora incumplió prácticamente la totalidad de sus obligaciones hasta el punto de que el 13 de abril de 1992, fecha de cierre de la cuenta, ésta arrojaba un saldo deudor de 2.852.203 pesetas, siendo el principal prestado de 3.000.000 pesetas.

Ciertamente que según el propio tenor literal de dicho precepto sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" (SSTS de 19 de diciembre de 1991, 12 de febrero de 1993, 28 de julio de 1995 ), dependiendo por tanto la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva; siendo por tanto improcedente la modificación si el deudor incurrió de modo total en la irregularidad sancionada con la pena, respecto de la cual es irrelevante la alegación de que resulte desproporcionada o abusiva (SSTS 13 julio 1984 y 19 febrero 1985 ). Existen incluso sentencias que rechazan su aplicabilidad a la cláusula penal moratoria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997 , distinguiendo la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2º) de 1 de febrero de 2000 , cuyos razonamientos se destacan en la propia fundamentación jurídica de la demanda, y cuyo texto se aporta como documento nº 17, se dicta en un supuesto en que, si bien se acude a la facultad moderatoria del artículo 1154 del Código Civil , se había señalado previamente que los demandados habrían incumplido parcialmente la obligación, y que la cuenta de los prestatarios arrojaba un saldo a favor de la prestamista de 272.501 pesetas en concepto de principal, más 69.095 pesetas e concepto de intereses remuneratorios pactados, habiendo sido la cantidad entregada a los prestatarios había sido de un millón de pesetas (fundamento jurídico primero).

Por ello, no habiéndose cuestionado, ni siquiera en el recurso de apelación, el dato de que la actora incumplió prácticamente en su totalidad su obligación, ha de coincidirse en lo expuesto por el juez de instancia sobre la inaplicabilidad de la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , no pudiendo obviarse además el dilatado periodo de tiempo transcurrido hasta que la entidad bancaria obtuvo el reintegro del capital prestado, ocho años más tarde de lo previsto, y que si los intereses moratorios son hoy de elevada cuantía es debido al transcurso de todo ese tiempo sin cumplimiento por el prestatario de su obligación de devolución y pago.

TERCERO: Se impugna finalmente en el recurso el pronunciamiento de imposición de costas de la sentencia de instancia, alegándose que, a pesar de la desestimación de la demanda, el caso ofrecía suficientes dudas jurídicas para que se hubiera aplicado lo dispuesto en el artículo 394 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho precepto, en efecto, permite la no imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, pero siendo necesario para ello que se aprecie y se razone la existencia de serias dudas de derecho, precisando el párrafo 2º del mismo que la apreciación del caso como jurídicamente dudoso ha de realizarse a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente por tanto con que el objeto de la litis sea una cuestión estrictamente jurídica en orden a fundamentar la no imposición de la condena al pago de las costas procesales, sino que es necesario que la cuestión sea jurídicamente dudosa. Existe además coincidencia en señalar que las "serias dudas de hecho o de derecho" a que se refiere dicho precepto han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decidor serias dudas de hecho o derecho. Señala en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de febrero de 2003 que "el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas".

En este caso, con lo razonado tanto en la sentencia de instancia como en la presente resolución, se pone de manifiesto que existe uniformidad en la jurisprudencia al valorar la desproporción o no de este tipo de cláusulas en función de la época en que se formalizaron los contratos, como también que la minoración de la pena que determina el artículo 1154 del Código Civil puede llevarse a cabo sólo en casos de cumplimiento parcial o irregular.

CUARTO: En atención a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado, y confirmarse el fallo de la sentencia de primera instancia, lo que, conlleva que, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º , deban de imponerse a la parte apelante las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Dña. Araceli contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela de fecha 30 de junio de 2006 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la apelante las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.