Sentencia Civil Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 180/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACION 180/2010

Proc. Origen: Juicio Ordinario 360/08

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 5 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veinte de Diciembre de dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 360/08, del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Huelva, en virtud de recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuestos por D. Diego , representado por el Procurador Sr. Don Antonio Abad Gómez López y asistido del Letrado Don Manuel Mesa Caro, siendo apelada la mercantil Dintel Domus SA, representada por el Procurador Don Fernando González Lancha y asistida por el Letrado Don José Luis Contioso-Fleming Ruíz.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha treinta de Septiembre de dos mil nueve se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Abad Gómez López en nombre y representación de D. Diego contra Dintel Domus S.A. y estimando parcialmente la reconvención, debo acordar no haber lugar a la resolución del contrato celebrado en Noviembre 2005 por las partes, ni a la devolución de cantidades entregadas, y por el contrario se condena a la actora a suscribir y otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda en litigio en el plazo de quince días desde que fuera requerido judicialmente para ello, en las demás condiciones acordadas en el contrato de compraventa suscrito, debiendo abonar el precio restante, rebajado en 25.000 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria a los efectos legalmente establecidos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- TERMINOS DEL DEBATE.- Por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial y de la reconvención. Considera la parte actora que se produce nulidad de actuaciones porque se le ha causado indefensión al no dársele traslado para resumen de la prueba documental presentada como diligencia final. Y que han quedado acreditados los hechos de la demanda inicial, suficientes para declarar la resolución contractual por incumplimiento.

Postulando la contraparte la plena eficacia de la compraventa, y que la rebaja en el precio final de la vivienda debe ser de 15.000 y no 25.000 euros.

RECURSO DEL DEMANDANTE INICIAL SR. Diego .-

SEGUNDO.- Nulidad por indefensión.- Pide la nulidad de la sentencia y que se decrete la retroacción del proceso al momento procesal anterior, a fin de que se le dé traslado para conclusiones y resumen de prueba en cuanto a la documental y alegatos nuevos aportados de contrario tras las diligencias finales. Afirma que hay vicio esencial que causa indefensión, procediendo la nulidad para subsanar dicho trámite conforme a los arts. 436 y 286 LEC .

Pero no observamos una irregularidad procesal con eficacia invalidante como causa de nulidad, por no provocar verdadera y propia indefensión real o material a dicha parte. Ni tan siquiera habría causa de subsanación, pues dispuso de posibilidades reales de presentar escrito de alegaciones una vez conoció los actos procesales realizados de contrario, y antes de dictarse sentencia.

El art. 436.1 LEC dice que "una vez practicadas (las diligencias finales) las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren su contenido.". No habla de emplazamiento judicial formal al respecto, sino que tan pronto se les comunique o tengan conocimiento que están practicadas, podrán en cinco días concluir por escrito.

Nos dice el recurso que dicha parte no tuvo oportunidad de presentar escrito de resumen de pruebas o conclusiones. Observamos que no es así. Sin emplazamiento formal al efecto, el 26 de Mayo de 2009 se presenta el escrito y documentos de contrario, y no sería hasta providencia de 23 de Septiembre de 2009 cuando se tuvo por presentado escrito de conclusiones, quedando los autos para sentencia.

De igual modo, pudo hacerlo la parte recurrente. Que no podía confiar en esperar a la tramitación del recurso de reposición que había presentado, pues sabido es que se trata de un recurso de naturaleza no suspensiva.

Por lo demás, la falta de resolución expresa de este recurso de reposición no le causa una real y efectiva indefensión, por la misma razón de carecer de efecto suspensivo de lo ya resuelto.

Y, por último, no observamos que existan alegatos que dicha parte haya dejado de poder efectuar, por lo que este extremo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Resolución contractual.- De fondo, pide la resolución contractual de la compraventa. Resumimos sus argumentos:

1º.- La falta de terminación de la obra y entrega de la vivienda en el plazo pactado era un elemento esencial del contrato.

2º.- La parte actora inicial nunca estuvo conforme con el retraso en la entrega.

La parte inicialmente demandada basa su impugnación del recurso en las siguientes alegaciones principales:

1º.- El plazo de entrega de la vivienda no fue elemento esencial del contrato, teniendo en cuenta que la adquisición del inmueble lo fue para ocio e inversión y no para vivienda habitual, conociendo el adquirente el retraso y sus causas, estando conforme con ello.

2º.- La licencia de primera ocupación se obtuvo el 30 de Marzo de 2.009. La vivienda está terminada y en condiciones de ser entregada.

Cuando se firmó el contrato aun no había ocurrido el deslizamiento, y posteriormente surgieron otros incidentes imprevisibles en la M1.1, extraños y ajenos a la voluntad de la promotora.

No puede aceptarse que el cliente no tuviera conocimiento del retraso, toda vez que supo de los inconvenientes surgidos y los compradores podían visitar las obras en todo momento y así lo hizo en el último trimestre de 2.007, viendo que por el estado de las viviendas y la urbanización era imposible su entrega en el plazo previsto.

3º.- Existen actos propios del actor que revelan que el plazo no fue nunca un elemento esencial del contrato, como evidencia su visita a la obra y las modificaciones posteriores que solicitó en relación a la vivienda para llevar a buen fin el contrato.

4º.- El actor sabía del retraso a causa de hechos ajenos a la promotora, debidos no solamente al deslizamiento, sino a otras eventos posteriores. Retraso que aceptó. Dintel no ha abandonado la construcción de las viviendas, puesto que están terminadas, por lo que no se ha frustrado el fin de los contratos, existiendo actos del actor contrarios a la resolución, entendiendo que el plazo no fue elemento esencial por los actos de la parte compradora.

Para resolver el recurso es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que sobre la resolución de los contratos vienen manteniendo nuestros Tribunales de Justicia, a tal efecto podemos decir que, la jurisprudencia sobre la resolución de los contratos, basada en el art. 1.124 del Código Civil , establece una serie de requisitos para poder tener por bien hecha la citada resolución, en tal sentido viene estableciendo esta Sala en sentencia de 30.03.2.005 , con cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular, que la acción antes mencionada precisa que concurran los requisitos del art. 1.124 del Código Civil , en el sentido de que en las obligaciones recíprocas, una de las partes no haya cumplido con la obligación que le compete, pudiendo por tanto el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación (contrato) con el resarcimiento de daños y abono de intereses.

Podemos citar también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha encargado de establecer los requisitos de dicha acción de forma muy pormenorizada: Es doctrina reiterada (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, contraria al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos partir de la existencia de un contrato privado de compraventa de vivienda por parte del actor en una promoción realizada por la demandada en la Urbanización Mirador del Guadiana de la localidad de Ayamonte (Huelva), que se suscribió en Noviembre de 2.005.

Conforme al contrato existían obligaciones recíprocas y exigibles para cada una de las partes, fundamentalmente el pago del precio por parte del comprador en los términos pactados y la entrega de la cosa por la promotora en el plazo establecido que se fijó en el contrato, para Enero de 2.007, extendiéndose de mutuo acuerdo un tiempo indeterminado más, por causas justificativas no imputables a la voluntad de la vendedora, con una correlativa demora del último pago aplazado, cuya fecha pactada para Enero de 2007 sería diferida hasta Mayo de 2.007.

El comprador debía tener entregada una serie de cantidades por la vivienda, a la firma de la escritura y entrega de llaves, y el resto en el momento del otorgamiento y mediante subrogación en la hipoteca que tenía concertada la promotora. Las entregas pactadas anteriores a dicho acto se habían efectuado por el comprador conforme a lo acordado, ascendiendo a la cantidad de 75.916,50 euros, punto este, sobre el que no existe controversia entre las partes.

Consta así mismo por documentación que obra en el procedimiento, asumida por las partes, que se obtuvo la licencia de primera ocupación de la vivienda objeto del contrato, el día 30 de Marzo de 2.009, así como los boletines de enganche de agua y energía eléctrica.

Por lo tanto, debe determinarse si el retraso en la entrega es imputable a la parte recurrida y además determinar si la fijación del término para la referida entrega fue un requisito sustancial del contrato, produciendo con el retraso la frustración de las legítimas expectativas del adquirente y por ende el quebranto de la finalidad que tenía al contratar.

Sin duda la fijación de la fecha de entrega de lo que fue objeto del contrato, en este caso la vivienda adquirida, es importante en el contrato porque de ello dependía la realización de la obra y licencia para la ocupación, lo que llevaría al otorgamiento de la escritura y finalmente la posesión, al haberse cumplido también las obligaciones de pago en efectivo, como antes se ha hecho constar.

Cuando se firmó el contrato, por el mes de Noviembre de 2.005, no había ocurrido aun el deslizamiento de la ladera del Parador de Turismo, próxima a las obras de urbanización. Tal acontecimiento no pudo ser previsto para fijar la fecha de finalización de la construcción vendida al actor ahora apelante, teniendo en cuenta las obras que debió acometer la propia promotora de la urbanización por tal eventualidad, según sus afirmaciones y documentación presentada, y posibles imprevistos que pudieran surgir, teniendo en cuenta los estudios sobre la composición de terreno, que obligaban a ir con cautela, además de tener en cuenta que la promotora estaba acometiendo una obra de bastante envergadura en el plan parcial aprobado, según puede verse en los planos aportados y en el informe del arquitecto proyectista y vinculado a la dirección facultativa de la obra, por lo que debe concluirse que el retraso es imputable a la promotora.

Dicho lo anterior, debe determinarse como se esbozó anteriormente, si tal retraso se constituye en incumplimiento capaz de soportar la resolución del contrato, teniendo en cuenta para ello que el término e incumplimientos que se alegan por el apelante, deben tener carácter principal y afectar a la esencia misma del contrato.

En cuanto a la esencialidad del retraso para la entrega de la vivienda, como de fundamental influencia en la resolución, es cuestión sobre la que ya han tenido ocasión de pronunciarse diversas sentencias de esta Audiencia Provincial. Y, en concreto, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en dos sentencias, siendo colacionable la de 14 de diciembre de 2.009 , guardando ambas aspectos comunes con el presente procedimiento, al tratarse de ventas de viviendas en la misma promoción, pero no obstante, no puede perderse de vista que cada caso tiene sus singularidades, y por lo tanto debemos estar al supuesto concreto y sus circunstancias para resolver el recurso planteado, teniendo en cuenta como expresa la jurisprudencia del TS para estos casos que no todo retraso tiene entidad suficiente para la resolución, sin olvidar tampoco que esta debe ser interpretada con carácter restrictivo, como también nos recuerda de manera reiterada la mentada doctrina jurisprudencial de nuestro TS.

Partiendo de que el incumplimiento del plazo es responsabilidad de la promotora, por los razonamientos realizados más arriba sobre el referido particular y que el actor ha cumplido su parte del contrato. Entendiendo en cuanto al plazo fijado para la entrega que no se atuvo a criterios realistas, pues lo cifró como máximo en 14 meses desde la firma del contrato. Teniendo en cuenta que el retraso producido en total supera los veintidós meses desde la fecha ampliada para la entrega según lo pactado. Pero ello no quiere decir que sea obstáculo insalvable para entender que no pudiera cumplirse lo acordado por un proceder deliberadamente rebelde por parte de la promotora, pues las viviendas estaban terminadas y los compradores podían ocuparlas, aunque ciertamente de manera tardía, pero sin que supusiera haberse malogrado de manera no razonable el cumplimiento de los contratos, si nos atenemos a las actuaciones de los intervinientes en los mismos.

Partiendo de lo que antecede y vistas las alegaciones de las partes, es hora de resolver, si el establecimiento del plazo de entrega en el contrato tuvo carácter esencial, como afirma el apelante y se niega de contrario.

La Sala entiende que no tuvo tal carácter por cuanto que el comprador al visitar la obra en el último trimestre de 2.007 y ver su estado podía intuir, que ya finalizado el plazo de entrega sin la prórroga pactada, la obra no estaría terminada, así como por su proceder posterior.

En esta tesitura debemos tener en cuenta que no se acredita pero se presume que el comprador no va a ocupar la vivienda para domicilio habitual, sino que su destino va a ser para inversión o para ser empleada como vivienda turística, segunda residencia, vacacional o de ocio. Es importante para valorar los perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega y su esencialidad misma. También es importante que no sea hasta Febrero de 2008 cuando decide resolver el contrato, en lugar de exigir su cumplimiento. Cuando ha transcurrido casi un año de retraso y está próxima la terminación de las obras. Con lo que parece reforzarse y ser asumible la conclusión de que el plazo fijado en el contrato para la entrega no era esencial para el adquirente del inmueble.

Por carta del comprador, fechada el 1 de Febrero de 2.008, se manifiesta a la promotora su intención de resolver el contrato dado el retraso en la entrega.

Como motivo solo se alega el referido retraso en la entrega de las viviendas, sin mas argumento, como motivo de resolución contractual.

Por todo cuanto antecede, no puede concluirse que el plazo fijado para la entrega fuese decisivo para las partes hasta el punto de que el retraso, aunque importante, hace pensar que es asumido hasta el mes de Febrero de 2.008, por lo que ello no parece que haga inviable el contrato y que haya perdido su finalidad, puesto que al interponerse la demanda la obra estaba próxima a su terminación, como recoge la documentación de fin de obra firmada por los técnicos el 19 de diciembre de 2.008, siendo solicitadas las licencias de primera ocupación al Ayuntamiento de Ayamonte, que se obtuvieron finalmente los días 30 de Marzo y 2 de abril de 2009, para ser entregadas pocos días más tarde, entendiendo por lo tanto que los contratos deben ser mantenidos y cumplidos, si bien al ser de entidad el retraso, se ha tenido en cuenta la fijación de una indemnización en la sentencia apelada, que deberá ser descontada del precio a entregar por el comprador a la promotora vendedora, en concepto de perjuicios por efecto del retraso.

Con este último extremo, enlazamos con el recurso de apelación interpuesto de contrario.

RECURSO DE LA DEMANDADA INICIAL Y ACTORA RECONVINIENTE.-

CUARTO.- Reducción del precio por perjuicios.- La Promotora insiste en solicitar que la rebaja del precio de venta, como indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda, sea de 15.000 euros, y no por el importe de 25.000 euros que acoge la sentencia apelada. Invoca a su favor el agravio comparativo que suponen las cuantías concedidas por las sentencias que se van dictando por las diversas Secciones y Juzgados de esta Audiencia Provincial. En proporción con los precios de las viviendas en cada caso.

Compartimos que debemos ceñirnos a una proporcionalidad uniforme para casos entre los que se observa similitud de circunstancias, cuando no identidad. Que desconocemos si ha podido tener en cuenta la sentencia apelada, por su posible acceso a las resoluciones que van recayendo en los juicios seguidos por otros adquirentes de la misma promoción inmobiliaria.

Dichas rebajas no solo han de ser proporcionadas al precio final de cada vivienda, sino que deben tenerse en cuenta otros factores que evalúen la especificidad del caso concreto. Encontramos indemnizaciones por reducción del precio que van desde los 10.000 euros (SJInst. 1, juicio 1919/08) para una compra de 220.000 euros, hasta los 15.000 euros (SAP Sec. 2ª, R. 67/09) para un precio de 335.000 euros.

En este caso, no se dan peculiaridades que justifiquen una desviación al alza en la indemnización correspondiente a los perjuicios causados, conforme al art. 1101 Cc ., por el retraso en la entrega de la vivienda. No consta que ésta se fuese a emplear por su adquirente, residente en Sevilla, como domicilio habitual o de mayor o menor regularidad. Por ello, un mínimo principio de seguridad jurídica debe llevarnos a estimar que la rebaja en el precio no debe ser superior a los 15.000 euros que se postulan, tratándose de una vivienda cuyo precio de adquisición se eleva a 322.500 euros.

QUINTO.- Costas procesales.- Por lo tanto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por el actor inicial y estimar el que interpone la demandada y actora por reconvención, lo que conlleva revocar parcialmente la sentencia de primera instancia.

Sobre las costas de la segunda instancia, deben imponerse al actor inicial las de su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las del recurso estimado de contrario, conforme al art. 398 LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dintel Domus S.A., y DESESTIMAR el que presenta D. Diego contra la sentencia dictada el día 30 de Septiembre de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva, REVOCANDOLA tan solo para reducir a quince mil euros la rebaja en el precio de venta de la vivienda en litigio, y CONFIRMANDOLA en sus restantes pronunciamientos. Con imposición de las costas del recurso desestimado a la parte que lo interpone.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.