Sentencia Civil Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 542/2008 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00283/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 542 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 203/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 542/2008, en los que aparece como parte apelante Romualdo y María Angeles , representado por la procuradora Dª FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y BIGECO, S.A., representado por la procuradora Dª DOLORES JARABA RIVERA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Dª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de D. Romualdo y Dª María Angeles contra Bigeco S.A. representada por el Procurador Dª Ana Claudia López Thomaz debo condenar y condeno a la parte demandada a A) Satisfacer a la parte actora en concepto de retraso por la entrega de la vivienda, tras aplicar moderación judicial a la cláusula estipulada la cantidad de 1500 ?. Dicha suma devengará a favor del acreedor el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su total abono. B) abonar a la parte actora la cantidad que el documento nº 3 de la demanda señala como necesaria para reparar los defectos constructivos y reposición de las calidades que debieron emplearse en la obra y han sido reconocidas como tales en la presente resolución y que son, salvo error u omisión en todo caso susceptible de aclaración: -las corrientes de aire que se producen en el porche exterior y en el recibidor. -reparación de las manchas circulares de tono grisáceo en el recibido por porosidad excesiva de la cara inferior y en los dos primeros peldaños en el ángulo al arranque de la escalera. -roza para ocultar la tubería de abastecimiento del inodoro en el aseo. -fisuras en el salón-comedor y dormitorio principal en la tarima flotante y en el recibidor y dormitorio nº 1 en el dintel. -en el armario empotrado del dormitorio nº 1 correcta instalación de las planchas metálicas correspondientes al cerramiento entre el hueco de la ventana y el hueco de la ventana del dormitorio nº 2. -puentes términos. -manchas de óxido y reparación de los elementos metálicos exteriores oxidados y/o cortantes. - reparación de la alacena con correcta aislamiento de la elevada temperatura de su solado. -reparación de la condensación en el pasillo. -olores de naturaleza fecal en la terraza solarium derecha. -ausencia o mal funcionamiento de desagües de las jardineras terrazas. -falta de instalación de pletinas intermedias en la barandilla metálica de la terraza. -revoque de humo de la chimenea. -sustitución techo porche exterior por otro de madera. -barnizado de tramo horizontal de barandilla de escalera. -calefactar la rampa del garaje. -cambio lamas las contraventanas del salón. -colocación de falso techo en dormitorio en planta 1. -pérgola metálica exterior para solarium. -cambio del climalit existente para solarium. -revestimiento de peldaños en madera. -puerta en planta ático de cuarto de instalaciones.- Dicha cantidad devengará a favor de la parte actora el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su pago. No ha lugar a hacer pronunciamiento relativo al pago de las costas, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la respectiva apelada, que presentaron escritos oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los correlativos contenidos en la sentencia de instancia, siempre y cuando no se opongan a estos nuestros.

SEGUNDO.- Para dar una correcta respuesta a las cuestiones planteadas, procede partir de las siguientes premisas fácticas, base de hechos de esta nuestra resolución:

Por la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles , en fecha 12 de enero de 2.007, presentó escrito promoviendo demanda de juicio ordinario contra la mercantil "BIGECO, S.A.", solicitando en el suplico de su escrito, se dicte sentencia "por la que se condene a la citada mercantil a pagar a mis representados la cantidad derivada de la aplicación de la cláusula penal, que en virtud del retraso en que incurrió en la entrega de la vivienda asciende a CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (4.417'44?), suma que deberá incrementarse en la cantidad que resulte de aplicar los intereses procesales desde la interposición de esta demanda, y en segundo lugar, condene también a BIGECO, S.A.: a) con carácter principal, a abonar a los actores la cantidad que el informe pericial Doc. 3 señala como necesaria para reparar los defectos constructivos, vicios y reposición de las calidades que debieron emplearse en esta obra, suma que asciende a CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (54.096,36?), o la que por tales conceptos y cuantos figuran en la demanda, resulte finalmente acreditada en periodo de prueba, más los intereses procesales que se generen desde la interposición de la demanda, imponiéndoles por último el pago de las costas generadas en este procedimiento, o bien, b) con carácter subsidiario, y para el improbable caso de que no fuese estimada la petición anterior, condene a los demandados a reparar los defectos constructivos y vicios, a que se refiere el informe pericial incorporado como Doc. 3, y cuantos figuran en la demanda, tanto como a sustituir aquellas calidades y unidades de obra, por las que según el repetido informe debieron ejecutarse conforme al proyecto y memoria de calidades, o en su caso, respecto de ambos conceptos (defectos/vicios y diferencia calidades, o unidades no ejecutadas) por las que resulten acreditadas en periodo de prueba, ordenando se ejecuten a su costa en caso de que incumplieran tal obligación, e imponiéndoles también en este caso las costas del procedimiento"; ejercitando la acción tanto de responsabilidad contractual como la extracontractual por vicios y defecto de que adolece la vivienda adquirida por los actores.

Por la representación procesal de la mercantil BIGECO S.A., en fecha 23 de febrero de 2.007, se presentó escrito personándose, solicitando conforme a lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, la intervención de terceros , los que habían intervenido en el proceso constructivo, constructora, arquitectos superior y arquitecto técnico.

Por el Juzgado de Instancia se dictó providencia en fecha veintiocho de febrero de dos mil siete , por la que acordó suspender el plazo concedido al demandado para contratar la demanda dando traslado a la parte actora de la solicitud de la intervención provocada.

Evacuado que fue el traslado concedido el Juzgado de instancia dictó auto en fecha 10 de abril de 2.007 , acordando no haber lugar a la intervención provocada dejando sin efecto la suspensión acordada para contestar a la demanda.

En fecha 17 de mayo de 2.007 la representación procesal de la entidad mercantil denominada "BIGECO, S.A." presentó escrito oponiéndose a la demanda, solicitando en el suplico de su escrito "dicte en su día sentencia por la que se determine no haber lugar a declarar la responsabilidad de mi representada por retraso que se le exige de adverso, y se declare igualmente no haber lugar a lo solicitado de contrario frente a mi representado en relación con los supuestos defectos constructivos que se reclaman, absolviendo a mi mandante de dichos pedimentos que al respecto se incluyen en la demanda..." aunque en el fundamento segundo alegó la excepción de litispendencia y en el tercero falta de legitimación pasiva y en el cuarto prescripción de la acción de resarcimiento por defecto en la construcción.

En la Audiencia Previa la Juzgadora de instancia se reservó la facultad de resolver con posterioridad la excepción de litispendencia dictando auto en fecha 18 de julio de 2.007 por el que desestimó la excepción de litispendencia alegada por la parte demandada BIGECO, S.A.

Auto este el que fue recurrido en reposición por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., el que fue resuelto desestimatoriamente por auto de 8 de octubre de 2.007 .

Por el Juzgado de instancia tras los trámites procesales correspondientes dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2.008 cuya parte dispositiva se encuentra transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, sentencia esta la que fue aclarada por auto de fecha dieciocho de febrero de dos mil ocho .

En fecha cuatro de marzo de dos mil ocho la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., presentó escrito preparando recurso de apelación "contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.008 , dictada en los autos de juicio ordinario número 203/2007, complementada por el Auto de aclaración de fecha 18 de febrero de 2.008 manifestando expresamente que se impugnan los pronunciamientos de su parte dispositiva por los que se condena a mi mandante a satisfacer a la parte actora, en concepto de retraso por la entrega de la vivienda, la cantidad de 1.500 euros, así como a abonar a la parte actora la cantidad que el documento nº 3 de la demanda señala como necesario para repara los siguientes defectos constructivos o reparación de calidades que deberían emplearse en la obra.

En la misma fecha el 4 de marzo de 2.008, la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles , presentó escrito de preparación de recurso contra los pronunciamientos de la sentencia que se recogen en los puntos 1 a 4 ambos incluidos.

En fecha 11 de abril de 2.008 la representación procesal de la parte actora, presentó escrito solicitando en el suplico del mismo "dictar otra en su lugar que estime los motivos de impugnación expresados de manera que incluya en la condena de la demandada, además de las partidas reconocidas en la primera instancia, aquellas otras que quedaron excluidas en la misma y que se reflejan en el contenido o cuerpo, estimando su valoración conforme a la prueba practicada, y en definitiva, condenando a pagar las cantidades que se señalan como necesarias para reparar los defectos o restituir las calidades conforme el suplico de la demanda, haciendo por último el pronunciamiento sobre las costas acorde con los anteriores pedimentos, conforme a la Ley, tanto en primera como en segunda instancia".

Por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., en fecha 10 de abril de 2.008, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia de fecha 31 de enero de 2.008 solicitando la revocación de la misma.

En fecha 8 de mayo de 2.008 la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Asimismo, la representación procesal de la parte actora, en fecha 29 de mayo de 2.008, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto por la entidad demandada.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas fácticas y entrando, en primer lugar, al análisis de las alegaciones en las que se basa el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., consistente en una hipotética "infracción de los actos propios por una incorrecta apreciación de la prueba documental pública y de interrogatorio de parte, consecuentemente improcedencia de la condena a mil mandante al pago de una indemnización por retraso en la entrega de la vivienda", por lo que haciendo una simple lectura de la escritura pública de compraventa de fecha 20 de mayo de 2.002, documento nº 8 de la demanda, en donde se indica concretamente que por el presente otorgamiento la parte compradora toma posesión de la finca transmitida manifestando su conformidad a la forma, modo y plazo de entrega de la misma", se desprende que la verdadera voluntad de las partes era dejar sin efecto la estipulación tercera del contrato suscrito entre las partes el día 6 de mayo de 2.000, por lo que procede revocar la sentencia al respecto, pues de lo contrario iríamos contra el principio de los actos propios siendo indiferente a los efectos de la aplicación o no de la cláusula penal el hecho de que con anterioridad al otorgamiento de la escritura, se hubiera o no reclamado la aplicación de la misma, pues lo único cierto es que cuando se otorga la escritura pública renuncia indirectamente a la aplicación de la misma, lo que conlleva a acreditar conocimiento y conciencia de la trascendencia real al momento de otorgar la escritura, en donde reconoció la conformidad con el plazo de entrega.

CUARTO.- Y en lo referente a la segunda alegación, "improcedencia a la condena al pago a la actora de la cantidad necesaria para reparar las "manchas de óxido y reparación de los elementos metálicos exteriores oxidados y/o cortantes, existencia de litispendencia respecto a esta partida reclamada", procede su total desestimación, ya que la Sala no puede entrar a su análisis, pues en el escrito anteriormente trascrito de preparación del recurso de apelación, no se reprodujo la cuestión, por lo que es una alegación extemporánea planteada, procediendo, por lo tanto, ratificar la sentencia de instancia, no obstante como la litispendencia como fase previa a la cosa juzgada, pudiera ser apreciada de oficio, procede puntualizar que en el presente caso no se dan los elementos necesarios para su apreciación al no existir identidad subjetiva entre los distintos procedimientos.

QUINTO.- Y en lo concerniente a la tercera y cuarta alegación en las que se basa el recurso, "inadecuación al pago a la parte actora de la cantidad necesaria para reemplazar una "puerta en la planta ático de cuarto de instalaciones", y reparar el "revoque de humo en chimenea", incorrecta valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones", "improcedencia de la condena al pago a la parte actora de la cantidad necesaria para reemplazar las denominadas "modificación de calidades" error en la consideración de vicios ruinógenos de dichas unidades y consecuente infracción del artículo 1.591 del Código Civil ", necesariamente tiene que correr la misma suerte que el anterior, ya que los defectos que viene condenado a satisfacer por la demandada deben y tienen la calificación de ruina física o funcional estando amparada la actora para su reclamación no solo en base a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil sino también en base a lo dispuesto en el artículo 1.903 del mismo texto legal por culpa indiligendo o invigilando, igualmente se encuentran amparadas por lo dispuesto en los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil , por lo que procede ratificar al respecto la sentencia de instancia.

SEXTO.- Entrando al estudio de las alegaciones en las que se basa el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles , así en cuanto se refiere a la primera alegación "respecto a la cantidad que se fija como indemnización en concepto de retraso por entrega de la vivienda", procede remitirnos a lo dicho en el tercero de los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia.

SÉPTIMO.- En lo concerniente a la segunda alegación en la que se basa el recurso "sobre la falta de inclusión por la sentencia de unas partidas consideradas como defectos, deficiencias o alteraciones de proyecto y de calidades de materiales, conforme a la prueba practicada", procede su desestimación, pues en definitiva, bajo este epígrafe la parte recurrente, lo que pretende es sustituir, su criterio lógicamente parcialista y subjetivo, al criterio objetivo e imparcial del Juzgador, y en lo referente a la valoración de las pruebas, pues el Juzgador de instancia valoró correctamente y en su conjunto las pruebas practicadas en la instancia, por lo que procede ratificar al respecto la sentencia apelada.

OCTAVO.- Tercera alegación, "Respecto a la omisión en la sentencia y posterior desestimación en el Auto de Aclaración (18 de febrero de 2.008 ) de la cantidad reclamada en concepto de IVA", procede su desestimación, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 78,3 de la Ley reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, las cantidades debidas con carácter indemnizatorio no se incluyen en la base imponible de dicho impuesto, por lo que siendo la pretensión de la actora la reclamación de una indemnización, es improcedente reclamar un impuesto, que no se devengará.

NOVENO.- Cuarta alegación "intereses legales y acciones legales ejercitadas", se desestima, pues la sentencia recurrida rechaza correctamente los intereses desde la interpelación, siendo correctos los intereses desde la fecha de la sentencia de primera instancia, momento este en el que se cuantifica la indemnización a conceder, sin que se pueda olvidar la gran diferencia existente entre la cantidad reclamada de 58.200 euros, con la cantidad realmente concedida en la sentencia, por lo que procede ratificar la sentencia al respecto.

DÉCIMO.- Dado el carácter de esta resolución y al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., no se hace declaración alguna sobre el pago de las costas causadas en la alzada por su recurso interpuesto, poniendo el pago de las cotas causadas en la alzada por el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles , a los mismos, al rechazar todas las pretensiones contenidas en el suplico de su recurso. Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A. y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles , contra la sentencia recaída en los presentes autos de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho , procede revocar la misma en el pronunciamiento referente al apartado A/ Satisfacer a la actora en concepto de retraso por la entrega de la vivienda la cantidad de 1.500 euros, pronunciamiento este el que se deja sin efecto, confirmando en los demás extremos la referida sentencia, la que fue aclarada por auto de fecha 18 de febrero de dos mil ocho .

No se hace declaración alguna sobre el pago de las costas devengadas en la alzada por el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil BIGECO, S.A., se impone el pago de las costas devengadas en la alzada por el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo y Dª María Angeles a los mismos.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.