Sentencia Civil Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 432/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00283/2010

Fecha: 21 DE MAYO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 432/2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: Lorena

PROCURADORA: DªMª LOURDES CANO OCHOA

Apelado y demandada: Dª Palmira

PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1096/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1096/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 432/2009, en los que aparece como parte apelante: Dª. Lorena , representada por la Procuradora Dª. MARIA LOURDES CANO OCHOA, y como apelada: Dª. Palmira , representada por el Procurador D. DOMINGO COLLADO MOLINERO, sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1096/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 73 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Ángel L. Ramos Muñoz Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por Lorena , contra Palmira , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas: 1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. 2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante la Procuradora Sra. Dª. Mª Lourdes Cano Ochoa, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia nº 222/2008 de 30 de diciembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid fue desestimatoria de la demanda de Dª Lorena contra la Letrada Dª Palmira , porque no consta acreditado que ésta incumpliese la orden de su cliente de recurrir la sentencia de divorcio, al no existir indicios probatorios que deshagan el empate resultante de las versiones contradictorias de ambas partes litigantes, sobre la preexistencia de dicha orden, según consta razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada. No tendría que ser necesario, en atención al principio de la pérdida de oportunidad, la impugnación de la meritada sentencia, porque los litigantes en el proceso de divorcio llegaron al acuerdo de pactar extrajudicialmente el tema de la prestación de alimentos por el padre al hijo mayor de edad: Saúl Javier, y si hubiera funcionado dicho pacto, cumpliéndolo el padre divorciado, no se hubiera producido ninguna perturbación en la economía de la actora Dª Lorena .

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son: La discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por entender la apelante que el juez no es padre, y no resolvió el asunto desde dicha perspectiva, insistiendo en los argumentos de la demanda, mediante la reproducción de sus alegaciones en la primera instancia, reiterando lo solicitado en la demanda. La apelada se ha opuesto al recurso defendiendo la corrección jurídica de la sentencia recurrida por encontrarla ajustada a Derecho.

TERCERO.- La denuncia a la Letrada ante el Colegio de Abogados no invalida la sentencia recurrida, porque en la misma se puede prescindir de hacer cualquier referencia a dicha cuestión, sin que por ello se modifique el sentido desestimatorio, respecto de la pretensión rectora de autos, teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido, que hubiera hecho inoperante la resolución del Colegio Profesional correspondiente, en atención a las siguientes consideraciones fundamentales: La valoración judicial de los medios probatorios efectuada en la sentencia recurrida se ajusta a Derecho porque tiene en cuenta los testimonios de quienes fueron interrogados en el juicio, y el texto de la documental practicada, deduciéndose de su estudio conjunto, la insuficiencia acreditativa de la tesis actora, no concurriendo bastantes elementos de juicio que corroborasen la pretendida negligencia profesional de la Letrada demandada, porque en buena lógica y con arreglo al principio de la buena fe, según consta en la relación de hechos probados que se recoge en el Antecedente de Hecho cuarto de la sentencia recurrida, el pacto extrajudicial para el pago del derecho de alimentos del padre al hijo mayor de edad, hubiera sido bastante para evitar cualquier trastorno económico a la actora, en caso de haberse cumplido. No habiendo sido así, al quedar reflejado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de divorcio de 27 de octubre de 1998, unida a los folios 134 a 137 de autos, dicho pacto, resulta que un hipotético recurso contra la misma no hubiera podido alterar su contenido patrimonial. El inicio funcional del referido pacto permitió que transcurriera tiempo suficiente para que los plazos de interposición del recurso fueran cumplidos, y en consecuencia cuando aparecieron los primeros síntomas de que el pacto extrajudicial no funcionaba, los plazos procesales habían vencido. Suceso futuro e incierto, que ahora no debe ser achacado a la conducta profesional de la Letrada, entre cuyas funciones no está ser adivina, sino las propias de su estatuto profesional de defensora extraprocesal y procesal de su cliente, que no consta haya incumplido. La apelación "ad cautelam", teniendo en cuenta que la sentencia de divorcio fue estimatoria de la demanda de la apelante, no tenía visos de prosperar y hubiera determinado unos gastos procesales, con los que tampoco habría estado de acuerdo la apelante.

CUARTO.- El contrato de arrendamiento de servicios que subyace en la relación entre abogado y cliente exige a aquél el cumplimiento diligente de sus servicios que deriva de las normas generales sobre obligaciones (arts. 1.101 y 1.104 CC , pero esta diligencia ostenta una particular intensidad en virtud de las normas reguladoras de dicha actividad, en cuanto los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación" (STS 4 de Febrero de 1992 EDJ1992/953 ) imponen al Abogado el cumplimiento "con el máximo celo y diligencia" de la misión de defensa que le sea encomendada, así como el sometimiento a la lex artis o exigencias técnicas (art. 53 del Estatuto General de la Abogacía ), lo que supera el tipo medio de diligencia definida por la del buen padre de familia (según la tradicional expresión del Código). Dicho de otro modo, las referidas normas cargan al Letrado con "el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional" (STS 28 Ene. 1998 EDJ1998/322, citada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, en su sentencia de 15-2-2003, rec. 637/2001 ), dimanando entonces la responsabilidad civil contractual que es expresamente establecida para los abogados en los arts. 442.1 LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial) y 102 y siguientes del Estatuto.

La Letrada apelada, salvo prueba en contrario, que no se ha verificado concluyentemente, desenvolvió en la estricta órbita de la defensa de los intereses que le encomendó la parte apelada, una actividad profesional, que no consta fuera desobediente a las órdenes expresas de su cliente, porque no fue probada suficientemente la supuesta impartición de las mismas, por lo que no se puede concluir que dicha actuación profesional no estuviera atemperada a la diligencia exigible en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales e impuesta por las específicas reglas aplicables al ejercicio de su profesión, como revelan las sucesivas resoluciones recaídas dentro del proceso por divorcio en el orden jurisdiccional civil, en materia del derecho de familia.

La producción del daño, pues, se subordina al resultado positivo del evento, según el criterio de la mejor doctrina comparada, de modo que la frustración de una expectativa actual o de una oportunidad real es un daño cierto en sí mismo. No hay, desde luego, relación de causalidad sobre la "certidumbre en el perjuicio", que supone la oportunidad misma perdida, abstracción hecha de que pueda haber mayor o menor "certidumbre de probabilidad" del éxito de la expectativa. El resultado de ésta es futuro, aleatorio e incierto, y sólo en el caso de ser favorable se habría producido un daño, que no existiría, desde luego, en caso contrario. Este daño eventual adolecerá o no de naturaleza pecuniaria según los casos, pero la pérdida de oportunidad, en cuanto tal, como hecho, tanto puede ser fuente de daños patrimoniales como extrapatrimoniales. La hipótesis típica de la especie dañosa que examinamos está constituida por las actuaciones u omisiones de los profesionales liberales con ocasión de la prestación de servicios jurídicos. En este caso, está vinculada la pretensión rectora de autos con el supuesto daño moral sufrido por los hoy apelantes al verse privados de la posibilidad de ver enjuiciado su asunto en una vía superior por haber quedado cerrada la posibilidad del recurso, radicando en dicha contingencia el perjuicio causado, y cuya reparación no ha de ir dirigida a cubrir una pérdida material, sino a producir en la medida de lo humanamente posible una satisfacción que actúe como compensación a la privación de un recurso judicial, del que se ignora, ya que no se puede asegurar ni siquiera aventurar, cual hubiese sido su resultado, siendo muy dudoso que pudiera haber alcanzado el pacto extrajudicial de referencia para la obtención del derecho de alimentos del hijo mayor de edad, discrepando con ello del argumento reiteradamente mantenido por la parte apelante acerca de la procedencia de dicho recurso.

No obstante lo cual, se generan serias dudas fácticas y jurídicas a la Sala en la resolución del presente recurso, por las discrepancias en cuanto a la emisión de la orden de recurrir y el juicio de probabilidad de que hubiera prosperado o no la impugnación, en el sentido de afectar al renombrado pacto extrajudicial. Sin perjuicio de que el realmente legitimado era el hijo mayor de edad para reclamar a su padre que le fuera hecho efectivo su derecho a alimentos por su progenitor, por lo que su madre podría carecer, en principio de legitimación activa, no constando que hubiera recibido apoderamiento específico, al respecto, a cuyo fin no basta la manifestación del hijo que aparece destacada en el folio 195 de autos, sin que el orden de documentos numerados en la demanda se correspondan con los incorporados a autos.

En cuanto a la hipotética legitimación pasiva de la madre para soportar la demanda, al tratarse de hijos mayores, en quienes concurran las circunstancias de carencia de ingresos y convivencia a que se refiere el párrafo segundo del art. 93 del Código Civil , después de la reforma llevada a cabo en el precepto citado por la Ley 11/1990, de 15 de octubre EDL1990/14773 , sin perjuicio de la legitimación sustantiva, en caso de ser necesario, para reclamar o defender una prestación alimenticia de la que son beneficiarios sus hijos; legitimación justificada por el carácter de administrador de los alimentos de los hijos mayores que conviven con tal progenitor, en cuanto que aquéllos constituyen la contribución de sus beneficiarios al levantamiento de las cargas familiares, según dispone el art. 155.2º del Código Civil, y puesto que tratándose de uno de los pronunciamientos de la sentencia dictada en el proceso, es evidente que las partes pueden ser los hijos y los padres, según entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, de 16-10-2009 , nº 487/2009, rec. 293/2009. No hay más que remitirse a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo , añadido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , siendo así que la prueba de la necesidad tiene que ser examinada como cuestión de fondo del proceso, pero no "ad processum", legitimación para la que ni siquiera obsta la emancipación por disposición literal de la ley, porque aunque la emancipación extingue la patria potestad, según dispone el art. 169.2º del Código Civil , no puede estimarse la falta de legitimación de la madre para pedir alimentos para los hijos que con ella convivan incluso aunque esté emancipados, y por tanto para oponerse a su extinción, por disponerlo así el art. 93 del Código Civil y tenerlo declarado la jurisprudencia (STS de 24-4-2000 ), siempre que los hijos que se hallen en tal situación de convivencia carecieren de ingresos propios.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000, en relación con el 394.1º de la misma ley, y habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto a la no imposición de costas procesales, por las serias dudas jurídicas planteadas a la Sala en la resolución del presente recurso de apelación, no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia y en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lorena a la sentencia nº 222/2008 de 30 de diciembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid , en los autos de juicio ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 1096/2005:

1º Revocar parcialmente la sentencia impugnada en el exclusivo particular de fijar la no imposición de costas, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución judicial.

2º No haber lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.