Sentencia Civil Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 633/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00283/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 633/09

Asunto: ORDINARIO 174/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.283

En Pontevedra a veinticinco de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 174/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 633/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: CALVIÑO ASESORES SL, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Jose Ramón , no personado en esta alzada, sobre daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 9 febrero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña M. del Carmen Fernández Ramos, en nombre y representación de D. Jose Ramón contra la entidad "V. Calviño Asesores SL" debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su costa la totalidad de las obras necesarias a llevar a cabo en el inmueble para restituir los conductos de ventilación y bajantes de aguas a su configuración y estado inmediatamente anterior a la realización de las obras llevadas a cabo en el inmueble propiedad de la demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Calviño Asesores SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el actor, copropietario de un local comercial en la planta baja del inmueble sito en la calle G núm. 7-9 de la localidad de Lalín, actuando para sí y en beneficio de la comunidad de propietarios del local, se formula demanda contra la entidad demandada, en cuanto titular dominical del local inmediatamente superior al anteriormente referido, situado en la entreplanta del edificio, en pretensión de que se declare que la mercantil accionada es responsable de las obras llevadas a cabo en la planta entresuelo del inmueble que han provocado la alteración de las conducciones de ventilación y las bajantes de agua descritas en el informe pericial del aparejador Sr. Casiano , esto es, destrucción y taponamiento en la parte del entresuelo de los tres conductos de salida de gases y humos existentes desde el local del demandante hasta el tejado del edificio, que comporta la privación al local del servicio de evacuación de gases y humos, y conexión a una bajante de aguas pluviales de unos manguetones de inodoros, con la consiguiente perversión del diseño de alcantarillado, y asimismo se condene a la demandada a la realización de las obras necesarias para la reposición de los elementos alterados a su estado anterior, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda en su integridad recurre en apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juez "a quo" fundamenta sus pronunciamientos, por lo que hace a las conducciones de ventilación, en la necesidad de dotar al local del bajo de una salidas de humos y gases, que deben ser realizadas por donde estaban previstas inicialmente, es decir, deben corresponderse con los agujeros previstos en el techo de la entreplanta para sí poder conectar los tubos de salida de humos y gases del bajo con los previstos en la entreplanta y en los demás pisos del edificio. Tal y como pericialmente vino a indicarse, la normativa actual requiere tres salidas de gases y humos: para renovación de aire, para gases procedentes de aseos, y para aparatos de combustión (aire acondicionado, cocinas...). Para que el local bajo del demandante pueda tener esas tres salidas de humos y gases es preciso agujerear el techo de dicho bajo y el suelo de la entreplanta con el fin de conectar las tuberías.

Y, por lo que respecta a la modificación de las bajantes de aguas, en que de la prueba practicada quedó acreditado que la demandada conectó el desagüe del aseo a una bajante de conducción de aguas pluviales, lo que supone una alteración del diseño de la red separativa de aguas residuales y pluviales del edificio, sin que el hecho de que la red municipal de saneamiento sea unitaria justifique el cambio del sistema separativo del inmueble.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente viene a aducir las alegaciones que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, se invoca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Aunque en el proyecto de ejecución del edificio no se preveía la construcción de la entreplanta, ésta sí se construyó, existiendo como finca independiente desde el inicio de la vida del edificio, de tal manera que el actor ya adquirió dos fincas independientes, no siendo cierto que existiera una posterior construcción de la entreplanta.

El actor, sin aviso previo ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio ordenó perforar el forjado o placa que separa el bajo de la entreplanta, en tres sitios distintos, para luego pasar unas conducciones de PVC y conectar la ventilación de su propiedad a través de las conducciones de las viviendas.

Esto es, el actor perforó el techo del bajo comercial y el suelo de la entreplanta, elemento estructural y por tanto común del edificio, e impuso a la Comunidad de Propietarios la obligación de soportar que la ventilación de su local se acometa a las chimeneas, que, hasta esa fecha, sólo estaban previstas para las viviendas.

Asimismo ha quedado acreditado que tampoco estaba previsto este sistema de evacuación para el bajo.

Toda vez que el gravamen impuesto por el actor afecta de modo directo a la Comunidad de Propietarios del edificio, es por lo que ha de estimarse de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo de retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa para dar traslado de la demanda a la Comunidad de Propietarios del edificio o a los propietarios de las viviendas afectadas por la constitución de una servidumbre forzosa de conducción de humos y gases.

En otro orden de cosas, se alega error en la valoración de la prueba. Toda vez: 1) la demandada recurrente adquirió su propiedad libre de cargas y gravámenes; 2) el demandante carece de autorización u otro título que le habilite para imponer a la demandada la constitución a través de su inmueble de tres conductos de humos y gases, toda vez que lo único que autorizó la demandada fué la instalación de una conducción; 3) que las obras ejecutadas por el demandante afectan directamente a la Comunidad de Propietarios del edificio, sin que se haya obtenido la autorización previa para su ejecución; y 4) que la constitución de la servidumbre no es necesaria, toda vez el bajo cuenta con una salida de ventilación independiente de las viviendas y la entreplanta.

En relación a la conexión de las aguas residuales de la entreplanta a las bajantes del edificio, la red municipal de saneamiento y alcantarillado es unitaria, a tenor del informe emitido por el ingeniero técnico de obras públicas del Ayuntamiento de Lalín.

Siendo ello así lo normal es que la red de saneamiento del edificio sea también unitaria.

Lo que se confirma a la vista de los planos del proyecto de ejecución del edificio, en los que se puede observar como todas las bajantes del edificio (tanto las que proceden de la cubierta como las de las viviendas) confluyen a una única conducción.

Sin que, en definitiva, las obras ejecutadas por la demandada vengan a causar perjuicio alguno a la Comunidad de Propietarios del edificio, al no haberse pervertido ninguna red separativa de saneamiento, dada su inexistencia.

CUARTO.- Comenzando el estudio del recurso formulado por el análisis de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento determinaría la innecesidad del tratamiento del resto de motivos impugnatorios, se hace preciso señalar que del resultado de la prueba practicada en los autos ha venido a acreditarse: 1) la adquisición por el demandante, en unión de otras personas, de los dos locales litigiosos (el ubicado en la planta baja, propiedad de la parte actora/y el ubicado en la entreplanta, en la actualidad perteneciente a la demandada), en virtud de compraventa formalizada en escritura pública de fecha 10-2- 1988; 2) la venta por la parte actora a la demandada del local situado en la entreplanta, cuya perfección se reflejó en documento privado de fecha 1-5-2007, en donde se hizo constar que la entrega en posesión de la finca a la compradora se efectuaría antes del 30 de junio de 2007 y que sería por cuenta de los vendedores el cierre con placa del hueco existente entre el bajo y la entreplanta, que la parte vendedora se comprometía a realizar en el plazo máximo de 30 días a contar desde la firma del documento privado, y cuya formalización en escritura pública tuvo lugar el día 9-7-2007; y 3) la inexistencia con anterioridad a la venta a la demandada del local sito en la entreplanta de huecos o conductos de ventilación en el techo del local sito en la planta baja, perteneciente a la comunidad de propietarios en la que se integra el actor, como su material ejecución con posterioridad a dicha venta por encargo de la parte actora a medio de perforación del forjado que separa ambos locales (techo del ubicado en la planta baja/suelo del situado en la entreplanta) para la subsiguiente instalación de unas chimeneas de salida de humos y gases al techo del local de la entreplanta, en el que sí existían abiertos huecos o conductos de ventilación, cual deviene de la práctica de la prueba testifical, fundamentalmente de los testimonios de los testigos Marcos , Teodoro y Abelardo , ejecutor de la obra de perforación del forjado para la apertura de los huecos o conductos de ventilación y subsiguiente instalación de las chimeneas, persona a quién la demandada encargó el acondicionamiento del local de la entreplanta, y agente inmobiliario que intervino en las negociaciones de la operación de compraventa del local de la entreplanta, respectivamente.

Por lo que respecta a la naturaleza y alcance de la excepción alegada cabe indicar que "el litisconsorcio pasivo necesario, que puede ser examinado y apreciado de oficio en cualquiera de las fases del proceso, es una figura de construcción preferentemente jurisprudencial (objeto actualmente de contemplación en el art. 12 de la vigente LEC ), que se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquéllos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o de impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico material controvertida (en tal sentido, STS, de fecha 2-6-2000 ).

En la misma línea, la sentencia de la AP Madrid, de fecha 13-5-2008 , viene a señalar que "El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal esté constituida con todas las personas que en atención a su situación, vínculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte -Sentencias 23-3-1992, 5-5-1994, 12-4, 16-11 y 20-12-1996, 14 y 16-7-1997, 23-2-1998 y 18-10-1999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada - Sentencias TS de 2-12-1984, 24-5-1986, 14-5-1992, 1-7-1993, 11-5-1996 y 31-5 y 12-7-1999 -".

Pues bien, en el caso sometido a enjuiciamiento, y en relación al tema de la evacuación de humos y gases del local de la planta baja del inmueble, la pretensión de la parte actora de restitución de los conductos de ventilación a su configuración y estado inmediatamente anteriores a la ejecución de las obras llevadas a cabo por la demandada en su local situado en la entreplanta, supone el planteamiento, análisis y decisión acerca de cuestiones tales como la posible alteración de un elemento común (por la perforación del forjado de separación de dos distintas plantas del inmueble) e imposición de una servidumbre de salida de humos y gases procedentes del ejercicio de la actividad comercial que se venga a desarrollar en el local de la actora no ya sólo sobre el local de la demandada sino también sobre las viviendas superiores y situadas en la vertical de los huecos o conductos de ventilación, con directa afectación al interés comunitario lo que motiva a considerar la procedente traída al proceso de la Comunidad de Propietarios del edificio, conllevando ello la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la demandada recurrente.

La consecuencia de la apreciación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario determina la declaración de nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones al momento en que pudo y debió haberse subsanado dicha deficiencia procesal, cuál es, tratándose de un procedimiento de juicio ordinario, el acto de audiencia previa a que hacen referencia los arts. 414 y ss de la vigente LEC a fin de que por el actor se proceda a la integración de la relación jurídica procesal ampliando su demanda contra la Comunidad de Propietarios del inmueble.

QUINTO.- Al declararse la nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al acto de audiencia previa, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, procede no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se declara la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones previas practicadas en el procedimiento de juicio ordinario núm. 174/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con retroacción del juicio al acto de audiencia previa objeto de regulación en los arts. 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de corregir la falta de litisconsorcio pasivo necesaria apreciada y objeto de reseña en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.