Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 183/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 183/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0001038

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000183/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000654/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

Apelante/s: Aquilino y Tania

Procurador/es: ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: AMPARO GARCIA TAMARIT y AMPARO LLUCH PLA

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a ocho de septiembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000283/2011

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada D. Aquilino y demandante Dª. Tania , representadas respectivamente por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y asistidas por los Letrados. Sra. GARCIA TAMARIT, AMPARO y Sra. LLUCH PLA, AMPARO, frente a la parte apelada, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2), habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2), en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000654/2009 se dictó en fecha 08-07-2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte íntegramente la demanda interpuesta DÑA. Tania , representada por la Procuradora Sra Daviu contra D. Aquilino representado por la procuradora Sra. Soler

Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos el día 16-6-2001 en Jávea, así como la confirmación en todos sus extremos el convenio regulador aprobado con fecha 5-10-2009 con la única precisión de entender que respecto al régimen de las vacaciones de verano, esta será correspondiendo al padre el mes de Julio de los años pares, comenzando este años 2010 y agosto de los impares

Todo ello sin expresa imposición de costas."

Que con fecha 30-07-2010, se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE RECTIFICA SENTENCIA, de 29 DE JULIO DE 2010, en el sentido de efectuar los cambios expresados en los antecedentes de hecho de esta resolución.

(Primero.- En el presente juicio se ha dictadodo sentencia de 29 de julio de 2010, que ha sido notificada a las partes el 29 de julio de 2010.

Segundo.- En la referida resoslución en el encabezamiento de la sentencia se expresa que el número de los presentes autos es 654/08, cuando en realidad se debiera haber expresado 654/09.

Tercero.- En el mismo encabezamiento se expresa como nombre de la demandada Regina , cuando en realidad se debiera haber expresado Tania .

Cuarto.- En el segundo parrafo del primer fundamento de derecho se expresa "en el caso de euros" cuando en realidad se debiera haber expresado "En el caso de los presentes autos"

Quinto.- En el fallo se expresa de nuevo el nombre de la demandada como Regina , cuando en realidad se debiera haber expresado Tania .

Sexto. En el segundo parrafo del referido fallo se expresa "en todos sus extremos del convenio regulador", cuando en realidad se debiera haber expresado "en todos sus extremos el AUTO").

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las partes demandada D. Aquilino y demandante Dª. Tania , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000183/2011 señalándose para votación y fallo el día 07-09- 11.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de divorcio dictada en la instancia que ratifica íntegramente el acuerdo alcanzado por ambas en la pieza de medidas provisionales, posteriormente ratificado por auto de 5 de octubre de 2009 . En éste se aprobaba que la guarda y custodia de los dos menores, hijos del matrimonio sería atribuida a la madre, extremo que se impugna por al Sr. Aquilino , el cual solicita que la misma sea compartida entre ambos progenitores ya que al tener un amplísimo régimen de visita, dicha situación se aproxima al mismo. Ante dicha manifestación se oponen tanto la Sra. Tania como el Ministerio Fiscal.

Dicha pretensión apelatoria debe desestimarse manteniendo el acuerdo alcanzado por las partes en la citada pieza de medidas, ya que en nada se ha desacreditado que los acuerdos alcanzados por los mimos deban ser modificados posteriormente. Con atención a los informes periciales aportados a las actuaciones y en concreto el realizado a instancia judicial por la psicóloga Dª. Juana , unido a la pieza de medidas, evidencian que lo más idóneo para ambos menores es la guarda y custodia materna. Unido a la oposición a este régimen tanto de la representación de la madre como el Ministerio Fiscal, debe ser considerado inviable, atendiendo a la legislación vigente aplicable en este momento de la materia.

SEGUNDO.- Se cuestiona igualmente la cuantía de la pensión por alimentos fijada en la suma de 1.000 euros mensuales a favor de sus dos hijos menores, al mantener que también debe hacer frente a los gastos íntegros del colegio de los menores, las hipotecas y demás gastos de la vivienda familiar hasta que se proceda a la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales (sin perjuicio de lo que las partes acuerden en su momento), así como la totalidad de los gastos extraordinarios.

A juicio de la Sala dicha prestación ha sido fijada por la Juzgadora en forma acorde con los ingresos probados del esposo que constan acreditados en autos. Resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada y en concreto la aportación de una extensa prueba documental que obra unida a las actuaciones, la gran liquidez económica que disfrutaba el matrimonio, derivada de las mercantiles que administraba el esposo, dedicadas al alquiler de vehículos sin conductor, entre otras; Javea Cars SL, Mauro Derqui Zaragoza SL, Pacaluma SL, etc. Igualmente a través de las citadas sociedades posee un gran número de inmuebles a su favor como se acredita con los documentos unidos a los folios 56 a 182, todo ello sin olvidar que el recurrente asumió libremente la cuantía a abonar, así como todos los gastos reseñados con anterioridad. Por ello que, a la hora de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, y 154-1º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el bonos o favor filia es decir, el interés de los hijos, de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Por tanto, la cuantía fijada en sentencia se entiende prudencial a los ingresos acreditados del demandado y las necesidades de los dos hijos menores del mismo.

TERCERO.- Por último se cuestiona la atribución del domicilio familiar a la esposa al alegar que ello limitará la posibilidad de venta de la misma lo que permitiría la cancelación de las cargas que pesan sobre ella. Hay que tener en cuenta que a tenor del artículo 96 del Código Civil , la adjudicación de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges deriva de un derecho ya preexistente y en todo momento encaminado a proteger el derecho de la descendencia, debiéndose añadir además, que el derecho de uso de la vivienda, es un medio legal de quien merece mayor tutela, teniendo en cuenta en todo momento el interés del menor. En el presente supuesto ha quedado acreditado que la esposa convive con los hijos menores habiéndole sido atribuida la guarda y custodia de estos. Por otro lado, se acredita en todo momento por la madre, su voluntad de continuar viviendo en el que fue domicilio familiar mientras resida en la localidad. Por tanto los argumentos del apelante no desvirtúan lo preceptuado en el art. 96 en cuanto a la atribución del domicilio, por lo que el recurso en este extremo ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Por parte de la Sra. Tania se cuestiona el Fundamento de Derecho primero en la cuestión relativa a la posibilidad de que la recurrente pudiera fijar su residencia en otra localidad distinta, por discrepar de su contenido. Dicha pretensión debe ser desestimada, ya que como tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia el recurso de apelación civil se da únicamente contra el fallo de la resolución y no contra la fundamentación jurídica de ésta. Atendiendo a que en el presente supuesto cualquier manifestación sobre un posible cambio de residencia de la recurrente se encuentra reseñado en el fundamento primero, pero en el fallo de la misma no se hace manifestación alguna al domicilio, no procede entrar a analizar la cuestión planteada al respecto, desestimando en consecuencia el motivo del recurso.

Sin embargo deben tener favorable acogida en la alzada las cuestiones sometida a consideración por la recurrente Sra. Tania , al solicita la constitución de una pensión compensatoria a su favor, no así en la cuantía inicialmente solicitada por la misma. A tenor del artículo 97 del Código Civil , el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Se reconoce así que se produce un desequilibrio económico ya que, frente a la importancia de los ingresos del Sr. Aquilino procedentes de sus empresas de alquiler de vehículos, la Sra. Tania se encuentra al frente de una tienda de antigüedades, con una liquidez menor que la de su esposo. Por otro lado se acreditó de la prueba documental, el alto nivel de vida que poseían constante el matrimonio, resultando que los ingresos económicos de la familia eran en su mayoría los procedentes del trabajo del esposo, y así, estas circunstancias no pueden decirse que hayan variado. La esposa, con 40 años de edad y 8 años de matrimonio, habiendo compaginando su trabajo en la tienda con el cuidado de los dos hijos y la familia, reúne las circunstancias que justifican el establecimiento de la pensión compensatoria con una cuantía de 300 euros mensuales limitada a dos años, actualizable anualmente de acuerdo al IPC y devengándose desde la fecha de la presente resolución.

Igualmente debe tener favorable acogida la solicitud de la recurrente de que la fecha de inicio del devengo de la actualización de pago de la pensión de alimentos sea la del auto de medidas provisionales dictado el 5 de octubre de 2009. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad a esta cuestión y se decanta por entender que el momento de inicio de dicha obligación es siempre a partir de la fecha en la que se dicta la resolución, ya que es aquella en la que se concreta la obligación y la cuantía de las prestaciones que tiene que hacer frente la parte obligada al pago. Por lo tanto en el presente procedimiento debe de iniciarse el computo a partir del mes de octubre de 2009, ante la ausencia de pronunciamiento de la resolución recurrida.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso planteado por el Sr. Aquilino procede la imposición a éste, de las costas causadas en el mismo con base en los arts. 394 y 398 LEC . Y siendo la estimación parcial del interpuesto por la Sra. Tania , no procede pronunciamiento en cuanto a las causadas a su instancia igualmente con base en los mismos artículos pero en su apartado segundo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tania , representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 8 de julio de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos:

A) Fijar como pensión compensatoria a favor de la misma la suma de 300 euros mensuales que deben abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente de acuerdo al IPC correspondientes, devengándose por un periodo de dos años desde la presente resolución.

B) Acordar que la pensión por alimentos a favor de sus hijos se actualice computando como fecha inicial la del auto de medidas provisionales.

Manteniendo el resto de pronunciamientos como allí fue acordado y sin imposición de las costas de su recurso

Y desestimado íntegramente el recurso planteado por D. Aquilino , representado por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo contra la misma sentencia, procede imponer a éste las costas causadas por el mismo. Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0183-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.