Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 199/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00283/2011

Rollo núm.: 199/2011

S E N T E N C I A Nº 283

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS

Dª CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

En Palma de Mallorca a veintisiete de junio dos mil once

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio VERBAL, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 870/2010, Rollo de Sala numero | 199/2011 , entre partes, de una como actora apelante D. Francisco y Estela representada por el procurador Sr. Arbona Casasnovas y asistida del Letrado Sr. Muntaner; de otra, como demandada apelada D. Marcial y Dª Nuria , representada por el Procurador Sr. Berceló Obrador y asistida del Letrado Sr. Vidal.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 4 de febrero 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Bartolomé Quetglas Mesquida, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Francisco y Dª Estela , contra D. Marcial y D! Nuria y debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 23 junio 2011.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la demanda interpuesta por don Francisco y doña Estela , ejercitando la acción prevista en el artículo 250.1.4 LEC , sobre tutela sumaria de la posesión, al estimar la juzgadora "a quo" que no concurren en el presente caso los requisitos exigidos para el éxito de la acción, ya que, por una parte, la porción de terreno afectado por la supuesta perturbación coincide con el paso o camino que se observa en las fotografías aportadas, paso que se halla consolidado, no apreciándose, por otra parte, animus expoliandi en los demandados dada la descripción que de ambas propiedades se realiza en las respectivas inscripciones registrales, lo que viene avalado, además, por el resultado de la prueba testifical. Se alza la parte actora contra la meritada resolución solicitando, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria que los propios demandados tienen reconocido a la parte actora que son de su propiedad los terrenos donde se ubica la zanja por donde discurre el cable eléctrica y, por tal motivo, se constituyó la servidumbre de paso de cable eléctrico el 13 de junio de 2005, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios.

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Como ha venido poniendo de manifiesto reiteradamente este Tribunal, entre otras muchas la sentencia de 20 de junio de 2007 , las demandas en las que se pretenda obtener una tutela sumaria de la posesión de cosas o derechos por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, a las que se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aquellas mediante las cuales, bajo el régimen de la antigua ley procesal, se recababa protección interdictal de los tribunales.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión (artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista "spoliatus ante omnia restituendus" y por la "actio spolii" recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) "Animus spoliandi". No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle. En cualquier caso, y tratándose del interdicto de recobrar el "animus spoliandi" se manifiesta por el hecho material del despojo.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.

TERCERO .- En el presente caso la concreta pretensión articulada en la demanda consiste en declarar que "los demandados deben abstenerse de pasar por la finca de los actores, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración, así como reponer a los actores en la total y pacífica posesión de los terrenos que se han venido utilizando por los demandados como paso o camino para entrar y salir de su finca".

Pues bien, comparte este Tribunal la conclusión de la juzgadora "a quo" debidamente justificada en la sentencia apelada y que no resulta desvirtuada por el motivo alegado por la parte apelante en base al cual solicita la revocación de la resolución dictada en la primera instancia, motivo centrado en el "hecho propio" consistente en el otorgamiento de la escritura pública de servidumbre de paso de cable eléctrico suscrita en el año 2005.

Sin embargo, dicho otorgamiento en nada incide en el presente caso desde el mismo momento que se refiere a la constitución de servidumbre de paso de cable eléctrico. Pero es que, deberá recordarse, demás, que:

a) la protección del artículo 250.1.4 LEC se refiere a la protección de la posesión como hecho con independencia del derecho a poseer, que queda imprejuzgado y reservado para el juicio declarativo plenario. Por la misma razón, queda imprejuzgada la cuestión definitiva sobre el derecho de propiedad, o las acciones confesoria o negatoria de servidumbre;

b) la protección incluye a todo tipo de poseedor, tanto de hecho como de derecho, al detentador, al servidor de la posesión, al que posee en nombre ajeno, al simple poseedor inmediato. En consecuencia, cualquier poseedor, aun el precarista y el tolerado, tienen derecho a ser respetados en la posesión hasta que por los medios legales se decida que carecen de ella, obligándoles al abandono de la cosa o el derecho en beneficio del dueño o del poseedor de mejor derecho. Lo que implicaría, en el presente caso, y dado el resultado de la prueba practicada, reconocer a los demandados como simples poseedores.

En cuanto a la existencia de otro camino es un hecho absolutamente indiferente en este momento. El proceso que nos ocupa no tiene por objeto el establecimiento de una servidumbre permanente de paso, caso en el que la existencia de otros caminos más próximos a la parcela del actor tendría mucho que decir, ni, se reitera, se puede comprender en el ámbito de este procedimiento el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, acción que es la realmente ejercitada por la parte actora a la vista del suplico de su demanda y los hechos en los que sustenta su pretensión, de manera que la conclusión de que no concurren en el presente caso los dos requisitos aludidos en la sentencia apelada deberá ser confirmada al resultar plenamente conforme a derecho.

CUARTO .- La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada, conlleva a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , la expresa imposición a la parte actora apealante de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por don Francisco y doña Estela , representados en esta alzada por el procurador Sr. Arbona, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor , en el proceso de juicio verbal sobre protección sumaria de la posesión del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución.

Se IMPONEN las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.