Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 335/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 335/2011

Autos: juicio verbal nº: 1027/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 283/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintitres de junio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 335/2011, en el que ha sido parte apelante D. Baltasar , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. RICARD FIGUERAS IZQUIERDO; y como parte apelada D. Germán , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ RAMÍREZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos nº 1027/2010, seguidos a instancias de D. Baltasar , representado por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS MARTÍN FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. RICARD FIGUERAS IZQUIERDO, contra D. Germán , representado por la Procuradora Dña. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ RAMÍREZ GONZÁLEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : DESESTIMO la demanda de juicio verbal formulada por D. Baltasar sobre tutela sumaria de la posesión contra D. Germán , al que absuelvo de las peticiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 23/2/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Figueres de 23 de febrero de 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por el apelante contra D. Germán , y en la que se pretendía la recuperación de la posesión sobre la porción de terreno sita en la localidad de Vilajuïga entre las fincas propiedad de los litigantes, que se encuentran en la CARRETERA000 núm. NUM000 y NUM001 respectivamente, al haber sido cerrado y vallado por el demandado.

TERCERO.- La acción ejercitada se fundamentaba en el artículo 250, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que se decidirán por el juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De la dicción de tal precepto y de lo dispuesto en el artículo 439.1 , que establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y del artículo 447.2 en que se prevé la falta de efectos de cosa juzgada, resulta claramente que el legislador no ha prescindido de los anteriormente denominados interdictos de recobrar y retener, sino que los sigue mantiene, aunque ya no los denomine así y haya unificado la regulación de los distintos procesos sumarios y especiales. Por lo tanto, la doctrina sentada para los interdictos de retener y recobrar sigue siendo válida para el ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 250, 4º de la L.E.C.

Según doctrina de esta Sala el anteriormente denominado interdicto de retener o recobrar se ha instrumentado en nuestro Derecho Procesal como un procedimiento especial y sumario encaminado a proteger provisionalmente la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso de si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en los artículos 446 y 450-4 del Código Civil , con relación a los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. Es doctrina inconfusa, conforme al artículo 446 del Código Civil , norma fundamental en la materia, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan», precepto que consagra el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exige el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar.

Es por ello que el interdicto de recobrar tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria.

CUARTO.- En el presente supuesto el apelante prueba que desde hace aproximadamente 10 años ha venido poseyendo la porción de terreno respecto de la que interpone la demanda, así resulta sin duda de las fotografías aportadas en las que es posible constatar que, tal como relata en la demanda, en dicho terreno ha realizado diversos trabajos como construcción de un pozo, jardineras, plantación de árboles y un huerto (folios 32 y siguientes) y del documento núm. 5 de los aportados por el apelado en el acto de la vista (folio 112) en el que el mismo viene a reconocer que el hoy apelante realiza actos de posesión, si bien les niega la condición de pacíficos a los efectos de la usucapión. Asimismo de lo actuado resulta que en el 24 de noviembre de 2010 fue privado de la posesión que había venido ostentando al ser vallado el terreno de modo que se le impide el acceso y destruidas las construcciones por él realizadas, así resulta sin duda de la documental aportada (folios 44 y siguientes) y de la pericial aportada por la apelada (folio 134).

La sentencia recurrida concluye que habiendo transcurrido más de un año entre el hecho de la desposesión y la interposición de la demanda, ha caducado la acción por lo que desestima la demanda. Dicha conclusión se asienta exclusivamente en el contenido del documento núm. 4 de los aportados por el apelado en el acto de la vista (folio 110) en el que el Letrado del hoy apelante requiere al apelado para que se "abstingui de portar a terme qualsevol acte pertubador de la pacífica i pública possessió (...) que manté el Sr. Baltasar ". No puede esta Sala coincidir con el criterio expresado en la sentencia, pues de dicho documento no resulta, al contrario de lo que concluye el juez a quo, que a la fecha del mismo (3/02/09) el apelado haya realizado actos de perturbación o despojo de la posesión, pues en ningún momento se hace referencia a acto concreto o se requiere para que éstos cesen, mas al contrario, lo que es evidente es que la carta contiene una advertencia con la que pretende evitar que lleguen a producirse. Así resulta también del documento núm. 5 al que antes se ha hecho referencia en el que el apelado reconoce que el apelante ostenta la posesión de la porción de terreno discutida, si bien le niega la condición de pacífica a efectos de la usucapión. En realidad lo que resulta de ambos documentos es que los hoy litigantes mantenían discrepancias sobre la titularidad del terreno sobre el que el apelante venía ostentando la posesión, pero lo cierto es que no consta que a dicha fecha el apelado hubiera realizado acto de perturbación o despojo que mereciera el ejercicio de la acción interdictal. Por el contrario, el único acto de despojo que resulta acreditado es que el apelado realizó el 24/11/09 y frente al que el apelante reaccionó interponiendo la demanda de la que trae causa este rollo de apelación.

Concurren pues todos los requisitos antes enunciados para la estimación de la acción ejercitada, sin que se haya probado la existencia de hechos anteriores con base en los cuales declarar la caducidad de la acción.

QUINTO.- Por todo lo dicho procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1 INSTANCIA E INSTRUCCION Núm. 7 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO VERBAL NÚM. 1027/2010, con fecha 23 de febrero de 2011, y REVOCAR la misma, con los siguientes pronunciamientos:

1º Estimar la demanda interpuesta por D. Baltasar contra D. Germán y condenar al demandado a restituir en la posesión al actor retirando la puerta que impide el acceso, así como eliminando las alteraciones que hubiere realizado en los elementos constructivos como pozo, paredes y vallas, absteniéndose de realizar nuevos actos de perturbación o desposesión, con expresa condena en costas.

2º Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.