Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 371/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 283

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

MAGISTRADAS

Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Dª. Maria Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de noviembre de dos mil once

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre seguidos en primera instancia con el nº 944 de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Martos rollo de apelación de esta Audiencia num. 371 de 2011 a instancia de D. Germán representado en la instancia por la Procuradora Sra. Carazo Carazo y defendido por el Letrado Sr. Ortega Rodríguez contra Lorena , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Luque Fernández y defendida por el Letrado Sr. Castro Planet.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Martos, con fecha 22 de Junio de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia quQue desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Doña Rocío Carazo Carazo en nombre y representación de D. Germán frente a Doña Lorena DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Maria Jesús Jurado Cabrera.

NO Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, se desestima íntegramente la demanda formulada en la que se ejercita la acción negatoria de servidumbre de paso, se alza la representación procesal del actor, alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba y en el tipo de servidumbre que es objeto del procedimiento y por tanto de la jurisprudencia y preceptos que aplica el juzgador, insistiendo sobre el carácter de no continua ni aparente, y no se invoca título alguno de adquisición por el demandado, y los signos exteriores y visibles son los propios del actor en su propia finca hasta llegar al cortijo del actor, basándose el juzgador en un informe pericial de parte que no aplica ningún método científico y objetivo, sino meras conjeturas basadas en las manifestaciones de la parte demandada, por lo que el recurrente considera que en la sentencia apelada se infringen las reglas de distribución de la carga probatoria del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en definitiva interesaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra desestimando íntegramente la demanda; lo cual debera prosperar puesto que, debe tenerse en cuenta que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, basta que el actor acredite la propiedad de la finca, que dice no esta sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pureba la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil , para el que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes". En el presente caso, la parte demandante ha cumplido sobradamente la prueba de su titularidad sobre su finca, sin que la parte demandada haya acreditado de modo alguno la constitución de la servidumbre cuya existencia sostiene, por lo que al no complir con esta carga probatoria, tiene razon el actor hoy apelante sobre que tiene que triunfar la acción negatoria de servidumbre, procediendo revocar la sentencia impugnada en todos sus extremos.

Ciertamente, la acción negatoria de servidumbre, en definitiva tiende a defender la propiedad contra quien sin titulo trata de ejercitar sobre ella un derecho real de servidumbre. Su finalidad es obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la servidumbre y como criterio de carga de la prueba, debe recordarse que en efecto la propiedad se presume libre y que quien alega la existencia de servidumbre debe acreditarla. De esta manera entablada una acción negatoria de servidumbre, cumplirá el demandante con probar su dominio sobre el inmueble que de adverso se pretende sometido a este gravamen y que se ha visto perturbado en el ejercicio del referido derecho de propiedad, incumbiendole a la demandante la prueba de la existencia del derecho real cuya titularidad se arroga. En dicha acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre,. no solo por la imposibilidad de la prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba y en virtud de la presunción iuris tamtun de libertad de fundos, el actor tiene solo que probar su derecho de propiedad, y en este caso ha quedado plenamente acreditado a traves de la documental aportada con la demanda, por titulo legal que le pertenece al actor la propiedad de la finca que se pretende serviente.

Por otra parte la servidumbre de paso es unanimamente considerada como discontinua, de la que se usa a intervalos mas o menos largos y depende de actos del nombre, artículo 532 del Código Civil , y puede ser aparente o no serlo, segun exista un carril o camino; y es tambien doctrina jurisprudencial constante la que señala que solo es posible adquirir la servidumbre de paso por medio de título, sea contractual o reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del modo prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de una sentencia firme, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 de dicho Código , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 30 de abril de 1993 y 14 de Julio de 1995 entre otras), y en este sentido debe de tenerse en cuenta que el paso tolerado durante años no permite deducir la existencia de la servidumbre puesto que no es un acto propio sino de mera tolerancia con el cual tampoco se cumplen los requisitos para que pudiera prosperar la prescripción inmemorial.

Así pues las servidumbres discontinuas, como es la de paso, solo podrán adquirise en virtud de título, por aplicación del citado artículo 539 del Código Civil , entendiendo por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa. En este sentido ha declarado el Tribunal Supremo, sentencia de 24 de octubre de 2006 , que como declara la sentencia de 21-10- 1987, consistiendo la sevidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno, la carga de la prueba.

Al respecto no se necesita que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesario la escritura pública como elemento ad solemnitatem, que afecte a la eficacia oblogatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes, y cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de caracter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 21-12-2001 y 19-7-2002 entre otras).

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, en efecto en la definición e interpretación de la naturaleza del título constitutivo, que se ha expuesto con anterioridad, no es posible incardinar los hechos que la sentencia impugnada relata, basicamente la existencia del camino y el paso durante mas de diez años por el camino, en cuanto segun la misma constituyen actos reveladores de la existencia de un signo aparente y de título de la constitución voluntaria de la servidumbre de paso.

Así pues, estos actos no revelan de manera excluyente la existencia de una voluntad expresa de constitución de la servidumbre de paso, sino que soportan tambien como razonable una consideración como actos de mera tolerancia, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, puesto que falta la constancia de los elementos necesarios para la afirmación inequivoca de la existencia de una voluntad expresa, ya que no consta acreditado el momento, las circunstancias personales ni formales ni el contenido, extensión y condiciones con arreglo a las cuales se expreso la voluntad de constituir la servidumbre, ni el hecho de si se pacto contraprestación de indole pecuniaria o de otra naturaleza, ni existe constancia registral alguna, debiendo de tenerse en cuenta que conforme se acredita con la certifcación literal del Registro de la Propiedad, acompañada a la demanda, ciertamente, la finca registral nº NUM000 , propiedad del actor, no procede de ninguna de las diversas segregaciones de la finca matriz nº NUM001 , de la que si procede la finca de la demandada nº NUM002 , por lo que tampoco puede verse en absoluto afectada por lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil , relativo a la constitución de la servidumbre por el padre de familia.

Por tanto, en el presente caso, tan solo nos encontramos con el paso tolerado durante unos años, segun los testigos y el informe pericial aportado, por la finca del actor, pero sin que de tales actos de mera tolerancia pueda, como hemos visto, deducirse la existencia de ninguna escritura pública de reconocimiento de la servidumbre, ni tampoco ningun negocio jurídico que sirva de título para su constitución, en el que conste el momento de la misma, su contenido, contraprestaciones etc., y por consiguiente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada, procede con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada, declarar libre el dominio del actor frente a la demandada, con imposición de las costas procesales de la instancia a dicha demandada,conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con fecha 22 de Junio de 2011 , en autos de Juicio Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos en dicho Juzgado con el nº 944 del año 2010, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar estimando íntegramente la demanda formulada debemos declarar y declaramos que la finca registral nº NUM000 propiedad del actor y su esposa, se encuentra libre de todo cargo o servidumbre de paso a favor de la demandada, condenando a ésta a estar y pasar por dicha declaración, absteniendose de pasar por dicha finca y con imposición o la misma de las costas procesales causadas en la instancia y todo ello, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0371/11.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado num. 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.