Sentencia Civil Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 251/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Carmen Padilla Márquez

Da. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de junio de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 del Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario no 629/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló en nombre y representación de la entidad mercantil Palacio Hindu, S.A., contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, bajo la dirección del Letrado D. Julián Jiménez Quintana; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por La Entidad PALACIO HINDÚ S.A , que actuó representado por La procuradora dona Ana Isabel Estellé Afonso contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , la debo declara y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera ( swap) que vinculaba a las partes, con sus consecuentes efectos restitutorios, desestimando la petición respecto de los intereses, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, que actuó representado por el procurado don Rafael Hernández Herrero, contra don Mateo , le debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos, condenado a la actora a al pago de las costas causas a instancias de don Mateo .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso, e impugnación de la resolución la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Julián Jiménez Quintana, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, admitiéndose la documental, senalándose para votación y fallo el día veintitres de mayo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., que pretende su revocación y la desestimación de la demanda contra ella interpuesta, con expresa condena en costas a la parte contraria. De manera abreviada, y partiendo de que en el supuesto de autos nos encontramos ante el denominado en la doctrina científica contrato de permuta financiera, en su modalidad de permuta de tipos de interés (en terminología anglosajona, swap), ha de indicarse que, como alegaciones en las que la referida apelante basa su pretensión revocatoria, tras exponer los antecedentes que considera de relevancia y senalar su conformidad con la aplicación en la referida sentencia de la normativa vigente al momento de la contratación -según la misma, el 13 de septiembre de 2007 -, aduce dicha parte, con cita y/o resena de la jurisprudencia que considera relevante en apoyo de su postura, que esa resolución infringe el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación a los artículos 1.091, 1.258, 1.261 y 1.284, todos del Código Civil , por no haber acreditado la parte actora el error en el consentimiento sustentado en la falta de información; de otro lado, muestra su conformidad con la indicada sentencia en cuanto a la descripción del producto, a la información facilitada y a la consideración sobre la finalidad del contrato, que es la protección de la financiación asumida por un cliente frente a las fluctuaciones de los mercados financieros, resaltando esa misma apelante la sencillez de la operación y que la información antes y durante la contratación, a los efectos de entender el producto objeto de autos, fue clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, habiendo contratado la entidad actora lo que quería, de manera que no puede hablarse de error en el consentimiento, exponiendo, sin ánimo de exhaustividad, el tratamiento dado al producto y operación objeto de autos en la legislación y jurisprudencia. Alega también la existencia de error en la valoración de la prueba, indicando en concreto los argumentos que sostienen esta consideración, y senalando las pruebas que los avalan, además de insistir en el conocimiento por la actora del riesgo de obtener liquidaciones negativas, constatado especialmente por medio de las grabaciones telefónicas aportadas con la contestación a la demanda -solicita la práctica de prueba en esta alzada y la admisión y aportación de tales grabaciones-, senalando que en la sentencia no se determina si existe o no esa condición, por ella negada, y discrepando del criterio sostenido en dicha resolución sobre la apreciación de confusión de intereses apreciable respecto de esa misma parte, así como sobre la existencia de un contrato tipo, e igualmente de la consideración como falta de información del hecho de no facilitar a la actora un estudio sobre la futura evolución del Euribor, así como de los criterios de no considerar válida la declaración de las partes contenida en la cláusula quinta del documento de Confirmación, y de entender desproporcionadas las prestaciones, reiterando sus alegaciones de haber explicado a esa actora en repetidas ocasiones los riesgos referidos en dicha cláusula, y también sobre el componente aleatorio existente en la operación de autos. Por último, aduce la infracción del artículo 1.266 del Código Civil , por aplicación indebida al apreciarse en la sentencia recurrida error en el consentimiento de la actora por falta de información. De otro lado, se opone a la impugnación formulada de contrario, instando su desestimación, con expresa imposición de costas, senalando respecto de la pretensión sobre intereses, su improcedencia en atención la prosperabilidad de su pretensión desestimatoria de la demanda, y remitiéndose a las alegaciones efectuadas al interponer el recurso, reaputando, en cuanto a la pretensión contraria sobre las costas, adecuado el criterio seguido por la juzgadora "a quo" de no imponer costas como consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

La entidad actora, Palacio Hindú, S.A., se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, en virtud de sus propios fundamentos respecto de la nulidad decretada, con expresa condena a la demandada-apelante de las costas de esta alzada. Al mismo tiempo impugna la indicada resolución respecto de los pronunciamientos sobre intereses y costas procesales, solicitando su revocación y que se estime su pretensión de abono de los intereses instada en la demanda, así como el pago de las costas de primera instancia y, alternativamente, para el caso de que prosperaran los argumentos de contrario sobre la nulidad contractual, que se acojan los pedimentos alternativos instados en esa demanda. En resumen, es de senalar que la referida actora-impugnante rebate los argumentos del recurso, considerando que tergiversan claramente y de forma maliciosa la realidad y que mediante ellos la parte apelante intenta sustituir por el propio el criterio de la juzgadora de la instancia, destacando que el producto objeto de autos es puramente especulativo, aleatorio, complejo y de alto riesgo, lo que, según dicha actora, implica un perjuicio para la misma y un lucro desmedido hacia la entidad bancaria, la cual sin invertir ni efectuar desplazamiento patrimonial alguno se está beneficiando a costa de aquélla, lo que no casa con la supuesta protección o cobertura que, a priori, se le iba a proporcionar; analiza también el contrato impugnado y concluye que falta uno de sus elementos esenciales, a saber, el objeto, refiriendo la tendencia del legislador cada vez más proteccionista con la clientela y más exigente con relación a la obligación de información de las entidades financieras, así como el incumplimiento por la demandada-apelante de esa obligación, negando haber recibido toda la información detallada y correcta, y refutando el análisis probatorio realizado por la última parte citada, en especial con relación a las grabaciones de las conversaciones telefónicas cuya aportación a este procedimiento impugnó en su día, reiterando la improcedencia de la admisión de tal prueba en esta segunda instancia; anade también la ausencia del elemento contractual consistente en el consentimiento de los contratantes, habiendo prestado esa actora-impugnante un consentimiento viciado al contratar el producto financiero objeto de autos, por falta de una información previa suficientemente detallada, completa y trasparente, refiriendo los hechos que considera de relevancia y que, según esa parte, son demostrativos de esta alegación. Aduce asimismo la absoluta indeterminación del coste de cancelación anticipada del contrato impugnado, afirmando que careció en todo momento de los datos necesarios para determinar el coste real de la operación contratada. Finalmente, respecto de la impugnación formulada por esa actora-apelada, alega su disconformidad con el criterio establecido en la sentencia recurrida de rechazar el abono de intereses, infringiendo el artículo 1.303 del Código Civil , en relación con los artículos 1.101 y 1.108 de este mismo cuerpo legal, al ser esa obligación de pago de intereses un efecto consustancial a la declaración de nulidad contractual y a la obligación de restitución de las liquidaciones indebidamente cobradas por la entidad bancaria demandada-apelante, senalando respecto de las costas procesales de la precedente instancia, que discrepa del criterio seguido en la mencionada sentencia de no imponer costas por apreciar dudas de derecho relativas al alcance del deber de información de la entidad bancaria sobre el riesgo, aduciendo, por el contrario, la inexistencia de tales dudas, que la juzgadora "a quo" no especifica las sentencias o resoluciones generadoras de tales dudas, y que, en cualquier caso, las que han desestimado las pretensiones de nulidad contractual por vicio del consentimiento se sustentan en la consideración de la existencia de una buena información al cliente por parte de la entidad bancaria.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto, en primer lugar, que esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocaSión de pronunciarse sobre pretensiones muy similares a la presente con relación al producto financiero que es objeto de estos autos -permuta financiera de tipo interés (swap)-, en concreto, la reciente sentencia de esta Sección Tercera de 2 de mayo de 2011, no 210/2011 , establece lo siguiente sobre su naturaleza y contenido: "SEGUNDO.- El elemento central del presente proceso no es otro que el controvertido contrato de permuta financiera de tipo de interés. Estos productos, como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya anos que (...) vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de anos un contrato bancario sólo conocido en Espana por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario. Como indica Ruiz de Villa, sin duda alguna a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras espanolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del ano 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria espanola. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada. (...) esos (...) elementos hicieron primero, que se concertase un número desconocido de permutas de tipos de interés o swaps, pues la clientela bancaria, los hoy denominados usuarios de servicios financieros, eran terreno abonado para ello; se dejaron llevar por la ilusión de unos anos de aparente éxito económico y por la creencia de una escalada de tipos de interés, para poco después darse de bruces con la realidad de una crisis fortísima, desconocida en las últimas décadas respecto de las que se tenía recuerdo directo, y una lucha coordinada de todos los Estados para reducir tipos de interés al objeto de evitar el colapso financiero mundial. Todo ello es lo que ha conducido: a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en Espana, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y, de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las canas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este segundo supuesto el que afecta al caso que nos ocupa.

El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil -Ferrando Villalba- plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente, hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta.

Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que, según dictamina la SAP Asturias 25/2010, de 27 de enero , se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tine de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Tal es, pues, la naturaleza jurídica del contrato que aquí nos ocupa." , anadiendo con relación a la causa en la que básicamente se sustentaba la nulidad contractual instada -error invalidante del consentimiento por inadecuada e insuficiente información respecto del producto financiero ofrecido-: "TERCERO.- En el recurso presentado, la entidad apelante estructura su argumentación reiterando nuevamente las afirmaciones presentadas en el escrito de contestación a la demanda, como fundamento de lo que, entiende, es un erróneo fallo por parte del juzgador de instancia a la hora de anular el contrato con causa en un error que, entiende, ni está acreditado ni puede estimarse de oficio ni es consecuencia del incumplimiento del deber de información en la fase precontractual. La recurrente se reafirma en su estrategia original, sin aportar elementos que indiquen objetivamente error alguno en la interpretación de los hechos probados por parte del órgano juzgador, con lo que no está de más recordar, como hace la SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) 309/2008, de 7 de julio , que lo que plantea la entidad apelante no es la demostración de una interpretación arbitraria y / o absurda de las pruebas aportadas, sino el desencanto por el hecho de que el Juzgador de instancia no haya inclinado la balanza a su favor, imponiendo en consecuencia un fallo que en modo alguno le satisface.

La sentencia recurrida reconoció a la demandada que, efectivamente, no eran de aplicación las normas invocadas de contrario derivadas de la legislación protectora de los consumidores. Sin embargo, aplicó al contrato las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 79 establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entendió además que la oponente era una entidad minorista, en base a lo establecido en el artículo 78 BIS de la citada Ley , con lo que los deberes de diligencia, transparencia e información para con ella se tornaban más fuertes.

Si nos centramos en el deber de información, vemos que el artículo 79 BIS de la Ley del Mercado de Valores establece que 1 . Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no enganosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Una mirada al clausulado del contrato entre las partes permite comprobar que su significación es calificable con muchos adjetivos, pero ciertamente, no con el de inteligible. Así pues, el grado de dificultad en el entendimiento de un contrato aumenta el nivel de exigencia de información hacia la entidad financiera que lo ofrece, conformándose una obligación donde la diligencia no se mide por el rasero general de un buen cabeza de familia, sino por la más especializada y estricta medida de la lex artis o pericia del profesional en el ejercicio de su arte. Como bien indica la sentencia de instancia, nada permite entender probado, siquiera inducido, que la recurrente cumpliera en tales términos con el deber de información y de hecho, el escrito presentado en apelación persiste en la línea argumental según la cual el contrato es claro en su contenido y la otra parte se halla dotada del nivel de sabiduría y experiencia necesarios para comprenderlo. Sin embargo, no puede este Tribunal dar un pronunciamiento distinto del sentenciado en la instancia anterior, por cuanto la interpretación de los hechos y la propia naturaleza de las operaciones financieras que aquí se tratan imponen un nivel de exigencia para quien las oferta, en lo referente a la información que ha de darse a los receptores y potenciales aceptantes del ofrecimiento que en el caso que aquí tenemos entre manos no aparece acreditado. El defecto en la información es, pues, la causa de una visión distorsionada de la realidad, la cual es la definición clásica del error en tanto que vicio del consentimiento y motivo de anulabilidad del contrato afectado.

TERCERO.- Por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsitir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil, cuyo parrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria:

Primero.- Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985 , entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el asunto que nos ocupa se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que, como se vio posteriormente, no se dio.

Segundo.- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica.

Tercero.- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra. En el asunto que nos ocupa, constatamos, como también hace el órgano juzgador de instancia, que la recurrente, al no acreditar el cumplimiento del deber de información establecido en los términos de la Ley del Mercado de Valores, no solamente es capaz de identificar en la oponente el error, sino que además, dado que éste viene producido a consecuencia de la omisión de unos datos que es imperativo revelar, lo aleja de la categoría del error autoinducido y lo acerca a la del heteroinducido, esto es, a la del dolo. Cierto es que, tradicionalmente, el Derecho de Contratos clásico ha admitido la posibilidad de un cierto dolus bonus, tendente a exagerar las virtudes de un producto en aras de su colocación en el mercado. Sin embargo, la propia naturaleza de los productos financieros como esta singular permuta que se ha visto aquí, así como la propia regulación del mercado de valores imponen, como también se ha visto, un nivel de rigor en la información prestada que no admite tales juegos publicitarios. Consecuentemente, hay que concluir indicando, como en el Fundamento Jurídico precedente, que no corresponde revocar la sentencia impugnada.".

CUARTO.- Comenzando por el examen y decisión del recurso de apelación formulado por la entidad bancaria demandada, y a la luz del criterio que se acaba de exponer en el precedente fundamento, ha de indicarse que la revisión de todo lo actuado en ambas instancias y de las pruebas en ellas practicadas conduce a este tribunal a coincidir plenamente con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma imparcial, objetiva y plenamente ajustada a las reglas de la lógica y la sana crítica, sin que en esa valoración se atisbe arbitrariedad ni irracionalidad, teniendo establecido esta Sección Tercera, en sentencia no 494/2007, de 9 de noviembre de 2007 , que "es doctrina jurisprudencial reiterada y conocida que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetivas que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de la defensa de sus particulares intereses. Por otro lado, también es aceptado que si bien el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión en aquellos extremos de la sentencia que hayan sido objeto del recurso, ese conocimiento queda reducido a verificar si en la valoración de la prueba , -que no olvidemos, ha de ser conjunta-, el juez de instancia se ha comportado de forma arbitraria, o por el contrario, del contenido de la sentencia resulta que esa valoración es la procedente teniendo en cuenta los medios probatorios aportados por las partes y los resultados obtenidos en el proceso y plasmados en la sentencia. De manera que la función revisoría de esta Sala debe centrarse en determinar si las valoraciones probatorias se encuentran debidamente expresadas en la sentencia y si las conclusiones fácticas a que se llega en la misma no resultan contradictoria, incompletas, incongruentes, en definitiva, si no evidencia un manifiesto error de valoración" (en el mismo sentido, las sentencias de la Sección Cuarta, no 106/2010, de 22 de marzo y de la Sección Primera, no 344/2010, de 19 de julio de 2010 ), concluyéndose igualmente la procedencia de declarar la nulidad del contrato de permuta financiera (swap) que vinculaba a las partes litigantes, y compartiéndose en su plenitud los fundamentos de derecho primero a sexto de la sentencia apelada, cuya reiteración en la presente resolución deviene, en consecuencia, innecesaria, siendo tan sólo conveniente destacar que la nulidad pretendida por la actora -declarada en la sentencia apelada y apreciada también en esta alzada- abarca claramente el contrato pactado entre ambas partes, con independencia de la consideración que cada una de ellas dé a las conversaciones telefónicas habidas entre ellas -ya como meros actos precontractuales ya como verdadera contratación telefónica- pues es claro que los acuerdos verbales a los que hubieran llegado quedaron subsumidos en el documento ulteriormente suscrito por las partes, aceptando en ese momento, por tanto, ambas la forma escrita.

De otro lado, como senala la resenada sentencia de esta Sección, y a diferencia de lo alegado por la apelante, los contratos como el que es objeto de autos tienen un marcado carácter especulativo y complejo, encontrándose además entre los de alto riesgo por no conocerse la evolución del mercado, siendo asimismo destacable, al no haberse firmado finalmente el Contrato Marco al que se alude en el documento de 21 de septiembre de 2007 suscrito por las partes, la ambigüedad de este último y, especialmente de algunas de sus cláusulas, como la 5a -recogida por la juzgadora "a quo"-, aludiéndose, por ejemplo al "riesgo de volatilidad inherente a la celebración del Operaciones cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés...", mas sin clara referencia a la posibilidad de que éstos suban o bajen, a la posibilidad de que el cliente tenga que pagar ni a las importantes cantidades que en el supuesto de cancelación anticipada tendría que desembolsar, recogiéndose sin embargo de manera expresa tan sólo el derecho de la entidad bancaria a esta cancelación y la forma de ejercicio, faltando igualmente el aspecto de cobertura al que, en especial en las conversaciones telefónicas, aludía el banco al proponer e informar de la operación, sin que en ningún caso llegara a advertírsele de que podría llegar a tener que pagar cantidades elevadas o desproporcionadas, sobre todo en el supuesto de cancelación anticipada, sin que, no obstante recogerse en el controvertido documento la mecánica financiera -"términos de la operación"-, lo cierto es que no es fácil inferir de ella las nefastas consecuencias económicas -con perjuicios desproporcionados- para el caso de bajadas del Euribor.

Por consiguiente, la inadecuada e insuficiente información recibida por la actora incidió claramente en ella a la hora de formación de su voluntad negocial y de prestar su consentimiento, siendo de la incumbencia de la parte demandada, en aplicación del artículo 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , particularmente por ser ella quien ofertó el producto a la actora (ésta sólo pudo adherirse al contenido contractual ofrecido), la carga de probar el cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar una adecuada información de los riesgos y consecuencias económicas de la operación aquí examinada (siendo relevante la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés variable referencial), deber que, como se ha recogido ut supra y se senala en la sentencia apelada, ha de tener lugar con mayor intensidad dentro del sistema bancario y de las operaciones que en él se llevan a cabo (artículo 79, apartado 1 , letras a), c) y e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, corroborado por el artículo 5.3 del Real Decreto 629/1993, 3 de mayo , en cuanto a la información a la clientela, ambos aplicados por la juzgadora de la instancia), sin que tal carga haya tenido para dicha apelante un resultado positivo a los fines por ella pretendidos -desestimatorios de la demanda contra ella interpuesta-, manteniéndose en esta alzada, como ya se indicó, la valoración de las pruebas efectuada por la referida juzgadora.

Por último, ha de resaltarse que el error invocado y acreditado por la actora afecta a las condiciones esenciales del contrato -a sus consecuencias económicas en el ejercicio de facultades en él reconocidas-, no puede imputarse a esa actora, y es para ella excusable, por ser imprevisible e inevitable, por desconocer, o bien, por conocer de modo equivocado aspectos esenciales del contenido del contrato, y más en concreto su finalidad, que para esa parte era poder disminuir los eventuales perjuicios derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés variable, que estaban al alza, quedando esa finalidad frustrada al producirse la situación contraria, sin que, como se ha dicho -además de lo ya indicado sobre la información recibida-, del examen del contenido contractual pudieran desprenderse nítidamente el verdadero alcance de sus cláusulas ni las perjudiciales consecuencias que en realidad -y finalmente- tuvieron lugar, y sin que en ningún caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil , la falta de claridad pueda favorecer a quién la ha originado, infringiéndose también por la demandada- apelante el equilibrio de las prestaciones, desproporcionadas, con perjuicio para la actora, quien, como cliente minorista, goza de especial protección en cuanto a la información que debe recibir sobre el producto financiero contratado, precisamente para que su voluntad negocial quede adecuadamente formada, sin que, además de lo ya senalado sobre la cláusula 5a del contrato, exista prueba clara y bastante en los autos que permita considerar a la actora -en realidad quienes la representan legalmente y/o sus socios- fuera experta financiera, conociendo todo lo más la realidad mercantil propia de su objeto social, como tampoco el hecho de que la actora únicamente llegara a cuestionar la eficacia del contrato después de que se hubiera practicado varias liquidaciones -positivas y negativas-, conducta, por otro lado, lógica, como senala la juzgadora de la instancia, suponga la convalidación del contrato por esa conducta anterior.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación, el examen de lo actuado pone de manifiesto la procedencia de acoger la pretensión que la hoy impugnante formuló en el apartado 2o del suplico de su demanda, al tratarse de las consecuencias legales de la nulidad instada (artículo 1.303 del Código Civil ), a las que en realidad se alude en el primer inciso del séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, siendo inexistentes las complicaciones de cálculo que, de manera ciertamente confusa y con alusión a los intereses moratorios, se mencionan en el último inciso de ese mismo fundamento.

En cuanto al pronunciamiento sobre costas, ha de prosperar igualmente, pues, a diferencia del criterio de la juzgadora de la instancia, no aprecia este tribunal dudas de derecho -tampoco de hecho-, con relación a las cuestiones controvertidas en la litis, de carácter eminentemente fáctico y precisadas de la oportuna prueba de los hechos invocados por las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, radicando especialmente en la valoración probatoria la existencia de resoluciones con pronunciamientos diferentes en torno a procedencia o no de la pretensión de nulidad contractual, por todo lo cual, en virtud del principio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y estimada la demanda iniciadora del procedimiento, han de imponerse a la demandada las costas causadas en la primera instancia, debiéndose revocar en tal sentido la sentencia apelada.

SEXTO.- Como resumen de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, la estimación de la impugnación y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de declarar que la recíproca restitución por las litigantes de las prestaciones recibidas que procede en virtud de la nulidad contractual declarada lo será con los intereses legales, condenando en consecuencia a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en esa cuenta como consecuencia del cargo de esas liquidaciones, con expresa imposición a la referida demandada de las costas de la precedente instancia, así como las de esta alzada causadas con motivo de su recurso, sin que haya lugar a hacer expresa imposición respecto de las de la impugnación (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

2o.- Estimamos la impugnación formulada por la parte actora, Palacio Hindú, S.A.

3o.- Revocamos la sentencia apelada en el sentido de de declarar que la recíproca restitución por las litigantes de las prestaciones recibidas que procede en virtud de la nulidad contractual declarada lo será con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en esa cuenta como consecuencia del cargo de esas liquidaciones, con expresa imposición a la referida demandada de las costas procesales de la precedente instancia.

4o.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, se imponen a la demandada-apelante las causadas con motivo del recurso por ella interpuesto, no haciéndose expresa imposición respecto de las de la impugnación.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, (siendo el importe nominal del contrato de 1.000.000 de euros (Art. 251 LEC y Auto Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ) es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 2o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-