Sentencia Civil Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 495/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 495/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 602/2009

S E N T E N C I A Nº 283/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 602/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de D. Simón , representado por la procuradora Dª. HAYDEE GUADALUPE CAÑOLA VELASQUEZ y dirigido por el letrado D. IGNACIO MARTÍNEZ RIBAS, contra Dª. Carlota , representado por el procurador D. RICARDO BAYA PEJENAUTE y dirigido por el letrado D. MARC SÁNCHEZ CASALS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 26 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por Simón contra Carlota .

Decreto la disolución del matrimonio formado por ambas partes, celebrado en Montevideo el día 29 de septiembre de 1994, con todos los efectos legales inherentes. Se decreta como efecto la disolución de la sociedad gananciales para el caso de que la misma se hubiera constituido al celebrarse el matrimonio disuelto.

Se fijan las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1) Otorgo la guarda y custodia de Nicolás al padre, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad, de modo que ambos progenitores deberán actuar conjuntamente en todas aquellas cuestiones relevantes para su formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2) Establezco como régimen de comunicación entre el menor y la madre el que fijen de mutuo acuerdo en cada momento los progenitores; subsidiariamente: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas al domingo a las 20:00 horas. La madre recogerá al menor y lo devolverá en el domicilio del padre. Navidad, por mitades, la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y la segunda desde dicho día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar. A falta de acuerdo, corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los pares al padre. Semana Santa, por mitades, la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y la segunda desde dicho día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar. A falta de acuerdo, corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los pares al padre. Verano; se entenderán por vacaciones estivales del menor las comprendidas entre el 1 de julio y el 31 de agosto de cada año; el menor permanecerá con cada uno de los progenitores, salvo acuerdo contrario, durante un mes seguido procurando que en todo caso coincida con el período de vacaciones de cada progenitor, y en caso de desacuerdo corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los pares al padre.

3) Establezco a cargo de la madre como pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 150 euros mensuales, actualizables anualmente en función del índice de precios al consumo, con la obligación de hacerlo efectivo por meses anticipados en la cuenta bancaria que el padre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que se origen, previo acuerdo entre ambos.

4) No se efectúa ningún pronunciamiento respecto de los préstamos personales.

No se imponen las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DISPONGO: Rectifico la sentencia definitiva el 9 de noviembre de 2010 y sustituyo íntegramente el apartado 2) del fallo, relativo al régimen de visitas, por el siguiente: "2) Establezco como régimen de comunicación entre el menor y la madre el que fijen de mutuo acuerdo en caa momento los progenitores; subsidiariamente: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00 horas al domingo a las 20.00 horas. La madre recogerá al menor y lo devolverá en el domicilio del padre. Navidad, por mitades, la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y la segunda desde dicho día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar. A falta de acuerdo, corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre. Semana Santa, por mitades, la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y la segunda desde dicho día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar. A falta de acuerdo, corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre. Verano; se entenderán por vacaciones estivales del menor las comprendidas entre el 1 de julio y el 31 de agosto de cada año; el menor permanecerá con cada uno de los progenitores, salvo acuerdo contrario, durante un mes seguido procurando que en todo caso coincida con el período de vacaciones de cada progenitor, y en caso de desacuerdo corresponderá la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Carlota , se funda en tres motivos: 1) que se atribuya la guarda y custodia a la madre; 2) que, en el supuesto que se mantenga la guarda y custodia a favor del padre, se amplié el régimen de visitas fijado por la Sentencia de instancia; y 3) la petición que se reduzca la pensión de alimentos, establecida a su cargo y a favor del menor, de la suma de 150 € a 100 €.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación del Código de Familia, se desplaza el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia " o interés de los hijos ( art. 82 del C.F .). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad ( arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia . En el presente caso, la sentencia de instancia atribuyó al padre la guarda y custodia, atendiendo a que el menor realmente tenía un contacto asiduo con los dos padres y a la voluntad del menor de ir a vivir actualmente con su padre.

En el presente caso, se observa que desde el año 2004, en que ambos padres se separaron, el menor vivió con la madre, si bien a primeras horas de la mañana el padre lo recogía del domicilio paterno y lo acompañaba al Colegio. Posteriormente, por la tarde el menor se dirigía a la casa de la madre, quien se ocupaba de darle de comer y se lo llevaba al despacho donde Nicolás realizaba los deberes del Colegio; por la noche madre e hijo se dirigían al domicilio materno. Esta situación refleja que, pese a que la guarda y custodia la ejercía la madre, el menor tenía un contacto diario con el padre. Por otro lado, el menor NICOLÁS actualmente tiene 15 años de edad y la relación con los dos padres es bastante buena, sin embargo en la exploración practicada en la instancia manifestó su voluntad de que prefería estar con el padre. Efectivamente en la exploración realizada el menor precisó que "vive con su madre y el novio de ésta; ahora estaban bien, pero prefiere ir a vivir con su padre; se lleva muy bien con la madre y con el padre; ahora prefiere ir a vivir con el padre porque está más a gusto con él; a veces, no lo tiene claro, pero prefiere ir a vivir con su padre". De estas declaraciones se deduce que realmente el menor estaría en buena situación tanto si se atribuyera la guarda y custodia a favor de la madre, como se mantuviera a favor del padre. Ahora bien, como el menor realmente ha mostrado sus preferencias a estar con el padre y, por otro lado, tiene 15 años de edad se considera más favorable para los intereses del menor que la guarda y custodia se le atribuya al padre. En síntesis, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte apelante pide que se amplié el régimen de visitas, sin concretar el sentido de la ampliación, ni precisar si esa se refiere a los fines de semana, días alternos o a las vacaciones escolares. Al respecto debe indicarse que el régimen de visitas realmente se fijó por el Auto de aclaración de 26 de noviembre de 2010, en el que, en líneas generales, se estableció que, en defecto de acuerdo, el menor NICOLÁS estará con la madre los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas al domingo a las 21 horas; en Navidad desde el inicio de las vacaciones escolares al 31 de diciembre a las 20 horas; o desde ese día a las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar, correspondiendo la primera mitad un año a la madre y otra al padre de forma sucesiva; en Semana Santa también se estableció por mitad a favor de cada uno de los padres, alternándose también las mitades de forma sucesiva en cada anualidad. En cuanto a la temporada de Verano, las vacaciones se fijaron desde el 1 de julio al 31 de agosto, estando cada mes con uno de los progenitores. Como se observa el régimen fijado se corresponde, en líneas generales, al estándar, aunque con algunas variaciones como las relativas a las vacaciones estivales, en que no se comprenden los días de junio y de septiembre. No obstante, como la madre en su recurso no concreta el sentido de la ampliación, ni si desea el establecimiento de días intersemanales, sino que simplemente pide que "establezca a favor de la madre un régimen de visitas lo más amplio posible", se considera adecuado mantener el régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia, lo que no obsta a que los padres, como de hecho realizaban hasta ahora, puedan acordar una ampliación especialmente durante los días intersemanales. En conclusión, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales pueden moderar su importe. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la parte apelante pide que la pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), fijada por la Sentencia de instancia, se reduzca a 100 €, ya que desde septiembre de 2010, a raíz de un despido laboral, sus ingresos se han reducido a 800 €.

Respecto a las breves alegaciones de la apelante debe indicarse que ni en la instancia en esta alzada no ha acreditado que en septiembre de 2010 haya sido despedida del trabajo que realizaba. Concretamente, en el acto de la vista la demandada declaró que percibía la suma de 1.005 € mensuales como administrativa de la empresa PÉREZ MONACO, SL, ascendiendo sus ingresos anuales neto a la suma de 14.000 €. Asimismo, la actora aportó los recibos correspondientes a alquiler (675 €), agua (21,74 €), luz (41,6€), gas (75,83 €), teléfono (17,49 €) e internet (17,49 €), gastos que unidos a los acreditados mediante los documentos 8 a 14 de la contestación, así como los relativos a ropa (100 €) y comida (150 €), ascienden a un total de 1.137,88 € al mes, aunque posiblemente deben ser inferiores pues no se adquiere ropa en todos los meses y algunos de los suministros se pagan bimensualmente. Por otro lado, en la instancia se aportaron las nóminas de febrero a abril de 2009 (pp. 127-129), cuyos importes son de 1.005,26 €, tal como había indicado la demandada en la vista.

Por otra parte, el actor Don Simón percibe unos ingresos de 1.148,77 € mensuales, en concepto de trabajador en su condición laboral de mensajero, de la empresa QUICK SILVER PALAU, SL, aportándose las nóminas de enero y febrero de 2009 y diciembre de 2008 por importes de 1.190,21 €, 1.167,17 € y 1.143,77 € (doc. 5 a 5.2 de la demanda. Teniendo en cuenta estos factores económicos y la circunstancia que la demandada no ha justificado el descenso de ingresos de 1.005 € a 800 €, pues no se ha acreditado el despido laboral alegado, procede mantener la pensión de alimentos por importe de 150 €, ya que los ingresos de ambos progenitores únicamente difieren en la suma de 100 € y, por otro lado, la cantidad de 150 € se ha considerado por esta Sala en varias resoluciones que entra dentro de los parámetros de la cuantías alimenticias que deben calificarse como de "mínimo vital". En conclusión, debe desestimarse también el presente motivo del recuso de apelación y, por ende, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Carlota contra la Sentencia de 9 de noviembre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell , confirmándose la misma, si bien con la salvedad de integrarla en lo relativo a los gastos extraordinarios tal como se indicará seguidamente.

CUARTO.- La sentencia de instancia establece que ambos padres abonarán los gastos extraordinarios, previo acuerdo de ambos. Sin embargo, como ha declarado esta Sala, para el devengo de los gastos extraordinarios no es necesario el consentimiento previo, sino que basta la comunicación posterior de haberse realizado el gasto, pues se trata de gastos necesarios e imprescindibles. Efectivamente, esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres salvo que pacten un porcentaje diferente, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. Por lo tanto, deberá integrarse la Sentencia de instancia en el sentido expuesto respecto al devengo de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares.

QUINTO.- Al apreciarse dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-2, en relación con el artículo 394-1, párrafo segundo de la LEC , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Carlota contra la Sentencia de 9 de noviembre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS integrar la referida sentencia en el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios conforme al siguiente tenor literal:

1) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad salvo que pacten un porcentaje distinto, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.