Sentencia Civil Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 366/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00283/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 366/2012

JUICIO VERBAL Nº 834/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº CINCO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 283

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal posesorio número 834/2011 -Rollo 366/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, entre las partes: como actora la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", representada por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín y dirigida por la Letrada Doña María José Martínez Martínez, y como demandada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ., representada por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y dirigida por el Letrado Don Miguel Roca Rubio. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el número 834/2011, se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador/a Sra. Azofra Martín, en nombre y representación de la C. P. EDIFICIO000 , debo condenar y condeno a la C. P. DIRECCION000 , a restituir en la posesión a la actora, retirando los pivotes o bolardos que han sido movidos a su ubicación anterior y eliminando los nuevos, bajo apercibimiento de hacerlo a su costa, con imposición de costas a la parte demandada. Y todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva de las partes del derecho que pudieran tener sobre la propiedad o posesión definitiva".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada que, una vez admitido a trámite por el Juzgado, interpuso, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 366/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la acción prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , de recobrar con carácter sumario la posesión, ejercitada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , por la reubicación por ésta en sentido diagonal de cuatro pivotes de hierro (de los ocho que habían colocados en línea recta) existentes en el margen de su parcela y colocación de otros nuevos, cerrando el acceso rodado a la calle situada entre ambos edificios y haciendo dificultosa para algunos propietarios de las cocheras de la comunidad actora el acceso a las mismas e imposible el acceso a otros, interpone recurso de apelación dicha demandada, alegando: 1º) infracción legal de los artículo 37.1 y 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la excepción de falta de jurisdicción, y de los artículos 10 y 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 446 a sensu contrario y 437 del Código Civil , 68 y 80 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , 5 , 9 , 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por RD 1372/1986 de 13 de junio, y 220 y 221 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por RD 2568/1986, de 28 de noviembre, todos ellos en relación con la excepción con la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad demandante para promover la tutela sumaria de la posesión impetrada, todo ello basado, en síntesis, en que los pivotes, como se reconoce en la misma demanda, están colocados en terreno viario peatonal de dominio público; y 2º) infracción legal por la sentencia de primer grado de los requisitos que viene exigiendo la doctrina jurisprudencial relativos a la tutela judicial sumaria.

SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo no puede prosperar, ya que, en definitiva, no yerra la Juzgadora de instancia cuando resuelve desestimando " las excepciones invocadas de falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento y falta de jurisdicción, ya que es la comunidad actora la que detenta la posesión la posesión de la zona que se reclama y nos encontramos en un procedimiento sumario en el que no se entra a decidir sobre la titularidad de la cosa "

Ciertamente, como viene a apuntarse en el recurso, también señalaba esta misma Sección en sentencia de fecha 3 de octubre de 2006 (rec. 331/2006 ), es opinión común tanto de la doctrina como de la conocida jurisprudencia menor que la protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, con las posibles excepciones de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicio o contratación con la propia Administración y de desafectación (véanse, además de aquélla, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 1ª, de 23 de julio de 2001 -rec. 654/2000 -, Coruña, Sección 1ª, de 25 de septiembre de 2001 -rec. 877/2001 -, Cantabria, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2002 - rec. 102/2001 -, Pontevedra, Sección 6ª, de 11 de marzo de 2002 -rec. 9/2002 -, Almería, Sección 3ª, de 18 de julio de 2003 -rec. 178/2003 - y Málaga, Sección 5ª, de 23 de septiembre de 2004 -rec. 85/2004 -, entre otras-).

Ahora bien, como, con criterio que compartimos, señalan las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de julio de 2004 y de Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de junio de 2010 ( rec. 423/2010 ), citando ésta a aquélla, cuando, como es el caso que nos ocupa, en el que lo que lo que se perturba ese el acceso o entrada de vehículos a cocheras, se trate del uso de bienes de dominio público que dan acceso a elementos de propiedad particular sí es viable la protección interdictal. En tal sentido razona la primera de las sentencias y recuerda la segunda que: "Es cierto que siendo el camino un bien de dominio público, no es susceptible de apropiación ni por tanto de posesión particular ( CC., art. 437 ). La protección interdictal no se extiende a la posesión del camino (por todas, SAP Asturias 2.11.95 , que cita una abundante jurisprudencia menor). Pero la jurisprudencia admite, en cambio, la protección interdictal del derecho -éste sí susceptible de posesión- a seguir utilizando el camino público como medio o base material para acceder a un fundo. Es la posesión de este derecho al uso del camino público la que, al verse perturbada por la ocupación arbitraria del bien público puede ser recuperada interdictalmente, como ya señalara la STS. 11.4.1898 ("los particulares pueden pretender de los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen") y confirmó la importante STS 7.10.1982 en la que se estableció que siendo este derecho al uso y utilización del camino lo único que se reclamó, que naturalmente comportaba su posesión, pero no como dueños, ni como poseedores en concepto de tales -pues lo eran exclusivamente de aquel derecho- sino sólo en cuanto suponía el medio o base material para su ejercicio, del que se veían privados por la ocupación arbitraria de la entidad demandada que lo estaba poseyendo indebidamente, amparándose en el procedimiento declarativo que permite el art. 1653 de la LEC , sin necesidad de la vía interdictal del art. 446 en relación con los 460 y 1968 del CC , que, de suyo, habida cuenta su carácter expeditivo y urgente, está reservado a las situaciones posesorias de hecho".

TERCERO.- Y la misma suerte ha de correr el segundo motivo del recurso y, con ello éste.

Incuestionable es que para que pueda otorgarse la protección impetrada por la parte demandante es necesario que concurran tres requisitos, a saber: a) Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del Código Civil -; b) Que el demandado/os, por sí mismo o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos sean demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar -"animus spoliandi"-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, y c) Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículos 460.4 y 1968.4, ambos del Código Civilart .460.4 EDL 1889/1 art.1968.4 EDL 1889/1 , requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en función del material probatorio aportado a los autos, la sentencia apelada deja muy claro que tales requisitos quedaron sobradamente acreditados, señalando que " queda acreditado que la zona ubicada frente a las cocheras del Edificio de la comunidad EDIFICIO000 , sito en el nº NUM000 del PASEO000 del BARRIO000 , en Cartagena, ha venido usándose desde hace más de diez años por los propietarios para acceder a las citadas cocheras, abonando para ello la Comunidad actora la correspondiente Pasadera Municipal... "; que " Sin embargo, el día 25-03-11 (la demanda ha sido presentada el 20-04-11, con lo que la acción se ejercita dentro del plazo de un año), la Comunidad demandada, colindante con la actora, realizó obras de reubicación en sentido diagonal de cuatro privotes de hierro (de los ocho que había colocados en línea recta) existentes en el margen de su parcela y colocación de otros nuevos... ", y que " tras la realización de las obras se les hace muy dificultoso e incluso imposible el acceso a sus cocheras ".

Destacar aquí, visto el encomiable esfuerzo argumentativo que se desarrolla en el recurso con base a las fotografías aportadas, que gran parte del interrogatorio de la Presidenta de la Comunidad demandante, Doña Graciela , como de los testigos Doña Inocencia , vecina de esa misma Comunidad, y Don Germán , vecino de la Comunidad demandada, se hizo con exhibición de fotografía (tanto aportadas con la demanda como aportadas por la demandada en el acto del juicio) y planos en estrados, frente a la mesa de la Juzgadora "a quo", sobre cuyas fotografías y planos la Presidenta y los testigos hacían las indicaciones oportunas, que no se pueden apreciar con la grabación de la vista, resultando, pues, claro que era la Jueza de instancia la que, gozando del privilegio de la inmediación, se encontraba en mejor situación que este tribunal a la hora de valorar esas pruebas; valoración que, en conjunción con la documental, efectúa con criterios lógicos y racionales, para llegar a aquellas conclusiones fácticas que este tribunal no puede sino asumir.

No obstante, aun sin contar con ese privilegio de la inmediación, llama la atención de este tribunal la contundencia con la que se pronuncia la Sra. Graciela y la testigo Sra. Inocencia , dejando muy claro que la maniobra que tenían que, durante años, realizaban para acceder con sus vehículos a las cocheras no lo podían hacer a raíz de las obras litigiosas llevadas a cabo por la demandada; y que, debido a ello, o resulta muy dificultoso entrar con los vehículos a las cocheras, señalando la Sra. Graciela que los que aparcan lo hacen golpeando el coche, o sencillamente no pueden entrar el coche en la cochera, como es el caso de la Sra. Inocencia , que en una fotografía identifica su coche en la calle, señalando que lo deja en la calle porque, sencillamente, no lo puede meter en la cochera como consecuencia de los bolardos colocados. También llama la atención que el otro testigo, el Sr. Germán , aunque diga que no se movió ningún pivote y que sólo se añadieron, también reconozca que los bolardos en diagonal son nuevos -esos bolardos motivan la protección interdictal que se articula- y que antes habían cuatro, y que, como bien reseña la sentencia impugnada, diciendo el testigo que "se puede aparcar perfectamente, que los vecinos no maniobran por allí" -realmente que no los ha visto maniobrar-, resulte que "su casa ni siquiera da al callejón de las cocheras, sino a la calle principal".

Llegados a este punto se ha de advertir que los bolardos estén colocados en calle pública o en zona privada de la Comunidad demandada -el Sr. Germán también dice que con los bolardos se delimitó la parcela de su Comunidad- y también si existe o no servidumbre -como también se trae a colación en el recurso- resulta indiferente por lo que se ha dicho en el anterior fundamento y porque, estamos en un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino aun la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio proceso de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho; y en este caso estamos ante un estado posesorio -el de la demandante- que no se limita a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada; nos encontramos ante un poseedora que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, apareciendo así una situación posesoria estable, permanente y pacífica, y tal situación faculta a la poseedora, a la Comunidad demandante, para solicitar ante los Tribunales la defensa de la posesión ante el ataque causado por la obra -colocación y reubicación de pivotes o bolardos- llevada a cabo por la demandada, a fin de que se conserve la situación posesoria preexistente al inicio de las mismas.

Asimismo, que, cuando menos, ha existido perturbación de la posesión con esas obras, resulta patente, implicando las obras litigiosas, en los términos ya expuestos, una alteración de la situación posesoria.

Finalmente, también resulta patente el elemento subjetivo o intencional, el "animus expoliandi", tal y como razona la sentencia apelada, señalando que " los vecinos demandados con la realización de las obras, son conscientes de las molestias causadas a sus vecinos colindantes, y no consta que la comunidad demandada contara con la preceptiva licencia para realizar la modificación de la ubicación de los pivotes objeto de litigio ". No obstante, al respecto no está de más recordar, siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, de 24 de noviembre de 2006 (nº 504/2006, rec. 103/2006), que el elemento intencional en la conducta del perturbador o desposeedor ha de presumirse siempre, con presunción iuris tantum, no siendo necesario que dicha intención consista en el dolo concreto y específico de desposeer, sino que basta el único que lleva insito el acto realizado, consciente y voluntariamente, y que supone perturbar o despojar de una situación de hecho; constituyendo la intención y la actuación una unidad de forma que la conducta despojadora ya supone por si sola la voluntad intencional que civilmente se exige, intuyendo el "animus expoliandi" ( SSAP de Sevilla de 11 de marzo de 1991 , Toledo de 13 de febrero de 1993 y Cádiz de 3 de junio de 2005 , entre otras); y, si este matizado concepto de "animus expoliandi" y su carácter presuntivo a partir de la base indiciaria dispensada por los demás requisitos de la acción interdictal se abre paso sin ambages al amparo de la legislación derogada ( art. 1561 LRC 1880 ), de modo que baste para apreciarlo con saber que el poseedor está viendo perturbada o despojada su posesión por el mero actuar, incluso pasivo, del despojante, con mayor razón ha de entenderse predicable en la actualidad en que el art. 250 de la nueva Ley Procesal omite cualquier referencia a la "intencionalidad", y sólo se refiere en su punto 4º a la "tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con aquel artículo 394, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, en el Juicio Verbal número 834/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/366/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.