Sentencia Civil Nº 283/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 495/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0008462

Recurso de Apelación 495/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 746/2010

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:CSC INVERSIONES SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSE LUIS ZARCO OLIVO.

En Madrid, a tres de julio de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 746/10 sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado CSC INVERSIONES S.L, representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y asistido del Letrado D. Jerónimo Caravaca Cid, y de otra, como demandado-apelante BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses y asistido del Letrado Dª Esther Alvarez León.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha uno de septiembre de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por CSC Inversiones S.L. contra Bankinter S.A. y en consecuencia: 1.1. Declaro la nulidad de las liquidaciones de intereses de la póliza de crédito con número de contrato 0128-0028500506503 practicadas a partir del día 4 de mayo de 2008, por haberse aplicado a las mismas un diferencial superior al pactado del 0,50 por 100, y en su lugar ordeno se efectúen nuevas liquidaciones de acuerdo con las condiciones pactadas.- 1.2. Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito con la denominación de Clip Bankinter Extra 08 3, por haber sido suscrito mediando vicio de error en el consentimiento de la demandante, anulando los distintos apuntes de abono y adeudo efectuados en la cuenta asociada a consecuencia de las liquidaciones practicadas al amparo del mencionado contrato, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del contrato.- 2.- La parte demandada abonará las costas del pleito'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 1 de junio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 26 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por BANKINTER S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por CSC INVERSIONES, S.L. contra aquella, frente a la que interesaba que se declarase la nulidad de las liquidaciones de intereses de la Póliza de Crédito-suscrita en fecha 8 de junio de 2001, por un límite de 75.000.000 Ptas. (450.759,08 €) y vencimiento el 8 de junio de 2002- a partir del 4 de mayo de 2008, por haberse aplicado a las mismas un diferencial superior al pactado, del 0,50%, y que en su lugar se efectuasen nuevas liquidaciones de acuerdo con las condiciones pactadas; que se declarase la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros, suscrito el 23 de junio de 2008, por haber sido suscrito mediando vicio de error en el consentimiento de la demandante; y que se declarase la nulidad de los distintos apuntes de abono y adeudo efectuados en la cuenta asociada, a consecuencia de las liquidaciones practicadas al amparo del mencionado contrato. Asimismo alegó la actora en apoyo de su pretensión que, con el fin de minimizar el impacto de las variaciones del tipo de interés de referencia, suscribió con aquella un contrato de Gestión de Riesgos Financieros -Clip Bankinter EXTRA 08 3- por importe nominal de 400.000 €. Alega la parte apelante, en síntesis, incongruencia del pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de las liquidaciones practicadas en relación con la póliza de crédito e infracción de los arts. 1254 y 1289 del Código Civil ; incongruencia que conlleva error en la valoración de la prueba; infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los arts. 2166 , 1300 y 1314 del Código Civil y reglas de la carga de la prueba; e infracción de los arts. 376 y 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y consecuente error en la valoración de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Ante la integra estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia, comienza alegando la mercantil recurrente la incongruencia extra petitum del pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de las liquidaciones practicadas en relación a la póliza de crédito, así como la infracción de los artículos 1254 y 1289 del Código Civil .

Se basa tal motivo impugnatorio en que la sentencia estimó la pretensión de la actora dirigida a obtener la declaración de nulidad de las liquidaciones de intereses de la Póliza de Crédito suscrita el 8 de junio de 2001, a partir del 4 de mayo de 2008, por haberse aplicado a las mismas un diferencial superior al pactado, del 0,50%; por el contrario, la sentencia admite que se comunicó a la actora el cambio de diferencial pero estima aquella pretensión de la demanda por no haberse realizado tal comunicación de cambio de diferencial en la forma prevista en el contrato.

De la prueba practicada resulta que la primera comunicación del cambio de diferencial recibida por la actora tuvo lugar el 13 de febrero de 2009 mediante burofax remitido a la mercantil demandante en el que se informaba que el nuevo diferencial se elevaba al 3%. Ello, al margen de otras inexactitudes -como el nombre del destinatario (Sr. Imanol )- que permitirían apreciar la defectuosa información facilitada por la entidad financiera a la mercantil demandante, permite concluir que al menos desde el 4 de mayo de 2008 hasta el 13 de febrero de 2009 la apelante no comunicó a su cliente, la sociedad demandante, el cambio de diferencial practicado en las sucesivas liquidaciones de intereses. En consecuencia, la sentencia de primera instancia no incurre en la incongruencia extra petitum que denuncia la recurrente y que, según reiterada jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 14 de marzo de 2013 y las que en ella se citan, parte de la consideración inicial de que la incongruencia es la adecuada relación entre las pretensiones de las partes y la resolución judicial, e incluso recoge expresamente en algunas sentencias que no cabe predicar incongruencia respecto a la argumentación, sino sólo respecto al fallo ( STS de 12 noviembre 2009 , 23 julio 2010 y 29 octubre 2011 ).

Siendo lo anterior ya suficiente para rechazar la incongruencia invocada y para confirmar la indebida aplicación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sentencia de primera instancia, abunda en su desestimación el hecho de que, según se ha visto, durante más de un año se llevaron a cabo liquidación de intereses sin haber comunicado a la actora el cambio de diferencial aplicado.

Incongruencia que, por otra parte, resulta ajena a los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia sobre el contrato que ahora nos ocupa y su interpretación, de modo que, con independencia de lo que posteriormente se expondrá al examinar la Póliza de Crédito de la que nace la acción ejercitada, conlleva el rechazo de la alegación de la recurrente según la cual -relacionado con la incongruencia extra petitum- se han infringido los artículos 1254 y 1289 del Código Civil .

Por otra parte, de la prueba practicada se deduce que fue la entidad financiera que ahora recurre la que incumplió las obligaciones que le eran exigibles en virtud de la citada Póliza de Crédito infringiendo aquellos preceptos sustantivos.

Así, remitiéndonos al contrato que ahora nos ocupa, obrante a los folios 19 y siguientes de las actuaciones, se advierte que su 'Cláusula 4' es del siguiente tenor literal:

Cláusula 4.- Devengo y cálculo de intereses, T.A.E.

4.1 El Saldo que resulte diariamente en la cuenta devengará un interés anual determinado mediante la suma del tipo de referencia y del diferencial.

El tipo de referencia inicial desde el 4,790%.

El diferencial es del 0,500% .

En consecuencia, el tipo inicial aplicable a este crédito es del 5,290%...

No ignoramos que, junto a dicha póliza, las partes firmaron la 'cláusula adicional a la póliza de crédito número 0028266544594' que obra al folio 38 de las actuaciones, en la que expresamente se hace constar que '(...) Por acuerdo expreso del/los TITULAR/ES y del Banco, en interés de ambos, y con la conformidad de los creadores, se añade al contrato la siguiente cláusula adicional: A.- VENCIMIENTO. La duración del presente contrato es indefinida, si bien cualquiera de las partes, podrá darlo por vencido en cualquier momento, comunicándolo a la otra parte con más de treinta días de antelación mediante notificación fehaciente...'

Tampoco se desconoce el informe emitido por el Banco de España en el expediente R-200802450 entre cuyas consideraciones se recoge que '(...) cabe que las comisiones se modifiquen, debiendo en ese caso recoger los contratos los extremos que figuran en el apartado séptimo de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989:... d) los derechos que contractualmente corresponden a la entidad de crédito, en orden a la modificación del tipo de interés pactado, (...) de las comisiones y gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deberán ajustarse tales modificaciones que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación'; y que tratándose de contratos de duración indefinida, les sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 8 de la norma sexta de la Circular nº 8/1990, que establece que ' en los contratos de duración indefinida, la comunicación de las modificaciones del tipo de interés, comisiones o gastos repercutibles, podrá también ser realizada mediante la publicación de las nuevas condiciones, en la forma prevista en la norma quinta (tablón de anuncios de sus oficinas) durante los dos meses siguientes a la referida modificación, no pudiendo aplicarlas hasta transcurrido ese plazo...'

Pues bien, lo expuesto permite apreciar que la mercantil demandada incumplió sus obligaciones contractuales, a los efectos que ahora nos ocupan, alterando unilateralmente el diferencial aplicable a la Póliza de Crédito antedicha sin comunicárselo previamente a CSC INVERSIONES, S.L. hasta el 13 de febrero de 2009 y haciéndolo, en aquella fecha, de manera defectuosa por lo que, considerando que dicho contrato sólo contemplaba la aplicación del diferencial del 0,5% para la liquidación de sus intereses y que la demandada ha modificado unilateralmente aquel diferencial desde la liquidación practicada el 4 de mayo de 2008 infringiendo lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil .

Por lo expuesto, procede rechazar el presente motivo impugnatorio y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la pretensión de que se declarase la nulidad de las liquidaciones de intereses de la Póliza de Crédito practicadas a partir del 4 de mayo de 2008, por haberse aplicado a las mismas un diferencial superior al pactado, del 0.05%, acordando en su lugar que se practiquen nuevas liquidaciones de acuerdo con las condiciones pactadas.

CUARTO.-Como segundo motivo impugnatorio alega la recurrente la incongruencia extra petitum de la resolución y el consecuente error en la valoración de la prueba así como la falta de acreditación de error en el consentimiento alegado en cuanto al contrato de gestión de riesgos financieros(Clip Bankinter Extra 08 3).

En este caso la incongruencia extra petitum alegada por la recurrente consistiría en que la sentencia de primera instancia estimó la pretensión de nulidad de aquel contrato por error en el consentimiento, basándose en hechos distintos a los alegados por la actora. Así, añade, mientras en la demanda el error se basaba en la creencia de que el contrato suscrito era un seguro, aquella sentencia, en su 'Fundamento de Derecho Cuarto' apreció el error en el desconocimiento del verdadero contenido del contrato y el auténtico alcance de las obligaciones contractuales que adquiría, como consecuencia de la deficiente e insuficiente información brindada por los responsables de Bankinter S.A.

Como en el caso anterior, se debe rechazar la incongruencia extra petitum pues, además de resultar aplicable la doctrina jurisprudencial citada anteriormente para denegar que existiese aquella incongruencia en la estimación de la primera acción ejercitada, lo que hace innecesario su reiteración, el simple examen del 'Hecho Noveno' de la demanda con sus repetidas alusiones a la falta de comunicación de la verdadera naturaleza del contrato... a que la demandada no había actuado de buena fe, al no advertir a la actora convenientemente de los riesgos reales a los que se expuso al contratar la mencionada operación financiera... que se le ofreció un producto sin advertirle, ni en la fase previa a la contratación en el momento de esta, de los riesgos que la operación comportaba, induciéndole a prestar su consentimiento para la contratación de un producto distinto del que él consideraba que estaba contratando, por lo que resultaba evidente la existencia del error sustancial en el consentimiento prestado... y a la falta de información y asesoramiento que un producto tan complejo y arriesgado hubiese requerido, justifican perfectamente los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en los términos expuestos e impiden apreciar la invocada infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega igualmente BANKINTER S.A. que la sentencia contra la que recurre infringe el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1266 , 1300 y 1314 del Código Civil así como las reglas de la carga de la prueba, considerando que no se ha probado ninguno de los vicios de consentimiento alegados.

Es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la STS de 12 de marzo de 2013 y las que en ella se citan, según la cual la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, discrepando de la valoración de la prueba llevada a cabo por aquella sentencia, consideramos que, no sólo no se ha probado el error esencial alegado por la demandada ni el dolo utilizado de contrario para inducir a CSC INVERSIONES, S.L. para suscribir el contrato que ahora nos ocupa, sino que se ha acreditado que su legal representante, D. Luis Olivas Nebreda, gozaba de conocimientos más que suficientes para conocer la verdadera naturaleza del producto contratado y los riesgos que implicaba.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada seguida, entre otras, por la STS de 21 de noviembre de 2012 -que siguió este tribunal, entre las sentencias más recientes, en la de 25 de febrero de 2013 (Rollo de Sala 175/2012 ) que el error, como vicio del consentimiento, requiere que la representación equivocada se muestre razonablemente segura y ello no sucede cuando el contrato se proyecta sobre un futuro con un acusado componente de aleatoriedad, lo que permite configurar el contrato como 'operación financiera con carácter puramente especulativo' en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, incompatible con el vicio error que se denuncia.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, el propio Sr. Olivas Nebreda, ingeniero de obras públicas, que reconoció haber sido administrador o apoderado de otras muchas sociedades, además de CSC INVERSIONES, S.L.; que en el año 2008 tenía un endeudamiento con Bankinter de unos 450.000 € así como de otros 100.000 € de créditos puntuales con La Caixa; que también tenía acciones a título particular con otra entidad; que conocía perfectamente lo que era el Euríbor y sabía calcular las liquidaciones del clip coincidiendo sustancialmente con las del Banco; que en sus empresas no necesitaba ningún encargado de asesoramiento jurídico ni fiscal encargándose el de tales funciones; que rechazó la proposición de elevación del diferencial de la Póliza de Crédito pretendida en febrero de 2009 (folio 118), discutiendo sus términos con el director de la sucursal y consiguiendo que no le fuese aplicada; y, fundamentalmente, que con anterioridad a la celebración del contrato que ahora nos ocupa - Clip Bankinter Extra 08 3, de fecha 16 de julio de 2008(folio 49)- habían celebrado otro análogo - Clip Bankinter 06-8, de fecha 11 de julio de 2006(folio 153), aceptando y conociendo su contenido, sustancialmente favorable para los intereses de la empresa demandante, resulta inconsistente su pretensión actual de ignorar el alcance y riesgos propios de aquel producto por el hecho de que, a diferencia de lo que sucedió en el anterior, la evolución del Euríbor le comportase pérdidas importantes.

Corroborando lo anterior, el propio encabezamiento del contrato celebrado -contrato de gestión de riesgos financieros- impide apreciar el desconocimiento que alega el representante legal de la actora, ratificando lo anterior la última página de sus condiciones particulares en la que, bajo el epígrafe 'Conocimiento y Experiencia' figura debidamente marcado en la casilla correspondiente que 'el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación' y que 'el cliente declara tener experiencias en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años' (folio 50).

No se ignora que, como reconoció la testigo Dña. Enma , directora de sucursal de la entidad demandada que comercializó el Clip de 2008, las cruces marcando las casillas antedichas de conocimiento y experiencia figuraban pre-impresas, pero tampoco se desconoce que dicha testigo, al igual que los que trabajaban en aquella sucursal bancaria depusieron conocer perfectamente el perfil inversor del legal representante de la actora, no conservador, así como que conocía perfectamente el producto que contrataban, habiéndose probado igualmente su experiencia en cuanto se acababa de cumplir en su totalidad otro contrato análogo de gestión de riesgos financieros, el denominado Clip Bankinter 06-8, suscrito también para minimizar el impacto que las variaciones del tipo de interés de referencia pudieran tener sobre el importe de los riesgos que la actora tenía contraídos con Bankinter, utilizando los propios términos de la demanda (folio 4).

Si a lo anterior se añade que en los términos del contrato cuya nulidad que ahora se pretende son suficientemente claros como para permitir a la demandante calcular las liquidaciones y para conocer que su cancelación anticipada podría suponer gastos para CSC INVERSIONES, S.L., necesariamente se ha de concluir rechazando el desconocimiento que alega dicha entidad sobre la naturaleza del contrato y los riesgos que el mismo comportaba.

Así, en cuanto a las liquidaciones, expresamente se recoge entre las condiciones particulares del contrato que:

'(...) En la cuenta corriente asociada se producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del método de los siguientes conceptos:

Cliente Paga

Primer periodo (trimestres 1 a 6):

4,85% si Euríbor 3 meses es inferior o igual al 5,25%

Euríbor 3 meses - 0,10% si Euríbor 3 meses es superior al 5,25%.

Segundo periodo (trimestres 7 a 14).

4,60% si Euríbor 3 meses es inferior o igual al 4,85%.

4,85% si Euríbor 3 meses es superior al 4,85% e inferior o igual al 5,25%.

Euríbor 3 meses -0,10% si Euríbor 3 meses es superior al 5,25%.

Cliente Recibe

Trimestres 1 a 14: Euríbor 3 meses.

Y, en cuanto a su posible cancelación, también de forma expresa se pactó:

Ventanas de cancelación : El cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de cada año de vigencia del producto, comenzando el 17 de noviembre de 2008 y finalizando el 16 de agosto de 2011. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación del mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente el precio de mercado como consecuencia de la cancelación anticipada del producto.

De lo expuesto se infiere que, en contra de lo apreciado por la sentencia de primera instancia, la mercantil demandante - por medio de su legal representante- suscribió el contrato cuya nulidad ahora se pretende sin incurrir en ningún vicio del consentimiento que justifique su anulación en los términos que contiene aquella resolución judicial, estando por ello en el caso de estimar la presente impugnación y, revocando la sentencia de primera instancia, desestimar el segundo de los pedimentos formulados en la demanda, absolviendo del mismo a la demandada, así como dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas causadas en primera instancia que, considerando la estimación parcial de la demanda, no se impondrán a ninguna de las partes litigantes en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Dada la estimación parcial del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKINTER S.A., contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 746/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda en cuanto en ella se interesaba que se declarase la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito el 23 de junio de 2008, con las consecuencias propias de dicha declaración, así como se deja sin efecto la imposición de las costas causadas en aquella instancia a la mercantil demandada, no haciendo especial pronunciamiento sobre las mismas así como tampoco sobre las de esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe