Sentencia Civil Nº 283/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 163/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

Dª Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

D. Jesús Suárez Ramos

Dª. Margarita Hidalgo Bilbao (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2013.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados de Juicio Ordinario 1141/2009 seguidos a instancia de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS LA MINILLA, parte apelante-apelada representada por la Procuradora Palmira Abengoechea Vistuer y asistida por el Letrado Rafael Barbero Sierra, contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A, parte apelante-apelada representada por el Procurador Oscar Muñoz Correa y asistida por la Letrada Mª Dolores del Toro Sánchez, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a Margarita Hidalgo Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia, de fecha 5 de octubre de 2011 , en los autos de juicio ordinario 540/2008 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS LA MINILLA, debo condenar y condeno a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. al pago a la actora de la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (280.894,24), más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia, debiendo la demandada pagar los honorarios del perito judicialmente designado.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por ambas partes, la actora SOCIEDAD COOPERATIVA LA MINILLA y la demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A., admitiéndose los recursos y dándoles el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. Margarita Hidalgo Bilbao, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante SOCIEDAD COOPERATIVA LA MINILLA interpone demanda contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A., interesando se dicte sentencia por la que se declare que la demandada debe indemnizar a la actora por daños y perjuicios derivados de los vicios y defectos existentes en el edificio a que se refiere la presente demanda, que se concretan en los dictámenes periciales adjuntos como nº 10 y 29 y condenando a la demandada a indemnizar los citados daños y perjuicios; que se declare que la indemnización comprende los conceptos siguientes:

El importe o coste de las obras de reparación de vicios y defectos realizadas en la cantidad de 312.503,28 euros IGIC incluido (297.622,17 euros de principal y 14.881,11 euros de IGIC) y subsidiariamente, en la cantidad que resulte de la prueba que se practique, condenando a la demandada a abonar dicha cantidad más intereses legales.

El importe o coste de las obras de reparación de vicios y defectos concernientes a la impermeabilización de la cubierta del edificio que se encuentra pendiente de realizar en la cantidad de 76.596,66 euros IGIC incluido (72.949,20 euros de principal y 3.647,46 euros de IGIC) así como el importe o coste de las obras de reparación de vicios y defectos concernientes a la Albardilla de la cubierta en la cantidad de 64.302,84 euros (IGIC incluido) y subsidiariamente, en la cantidad que resulte de la prueba que se practique, condenando a la demandada a abonar dicha cantidad más intereses legales.

Con expresa imposición de costas.

Se reclaman, en consecuencia, 312.503,28 euros abonados a Orbem, con sus intereses, 75.596,66 euros en que se cifra el importe de impermeabilización de la cubierta, con sus intereses, y 64.302,84 euros, necesarios para reparar los defectos de la albardilla, con sus intereses. Subsidiariamente, las cantidades que determine 'la prueba que se practique', con sus intereses y con expresa condena en costas procesales.

La sentencia estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- La parte actora SOCIEDAD COOPERATIVA LA MINILLA alega como único motivo del recurso de apelación, que la demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A. es responsable de los vicios y defectos de las tuberías ascendentes del edificio que produjeron ruina funcional, debiendo responder del pago de la indemnización por el importe de la reparación, por la cantidad de 146.925,96 euros, por sí sola o solidariamente con la dirección facultativa.

La parte demandada se opone y alega que los trabajos de fontanería fueron subcontratados a LOZANO Y JUNCOS SL y que dado que FCC CONSTRUCCIÓN S.A. no finalizó la obra ni efectuó las pruebas de puesta a punto, la actora contrató directamente a LOZANO Y JUNCOS SL para finalizar las obras bajo la dirección del arquitecto técnico y del aparejador.

El Juzgador de instancia concluye que las pruebas de resistencia que se llevaron a cabo por el laboratorio descartaron que las instalaciones presentaran un defecto de fabricación. Se proyectó el empleo de material polibutileno y se colocó polietileno, decisión adoptada por la dirección facultativa, por el arquitecto técnico de la obra don Teodoro . No fue él quien ordenó el cambio de material, pero que constató dicha sustitución no pareciéndole inadecuado porque ambos materiales son aptos y homologados. Contrastando las opiniones de los cuatro técnicos, el juzgador llega a la conclusión de la aptitud de ambos materiales, homologados y cumplidores de las normas UNE, para la finalidad proyectada en los inmuebles que conforman el complejo. Todos los técnicos concluyeron en la necesidad de que las tuberías finalmente instaladas debieron haberse sujetado con un casquillo de caucho que permitiese la dilatación y resistiese los golpes de ariete.

Concluye el juzgador que no puede imputarse a la constructora el defecto que provocó los daños ya que era competencia de la dirección facultativa dar las órdenes para que la instaladora, subcontratada por la constructora, colocase bien las tuberías.

De la prueba practicada concluye que la constructora no es responsable del vicio que afecta al sistema de tuberías, ya que no hay constancia de que se les indicase que deberían haberse colocado las referidas almohadillas de caucho, no previstas inicialmente, a la hora de sustituir los materiales.

La acción del art. 1.591 CC lleva consigo una presunción 'iuris tantum' de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, bastando al actor probar el hecho de la ruina ( STS 28 oct. 1.989 ), presunción de culpa que admite la prueba en contrario.

En los procesos que versen sobre la aplicación del art. 1.591 CC , es menester tratar de indagar cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le debe ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, entendiéndose por lo demás, que las consecuencias de la falta de prueba acerca del origen de la misma, no recaen sobre el demandante al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de 10 años marcado por la Ley, sino sobre los demandados cuya condena solidaria deviene inexcusable si no se ha logrado establecer suficientemente la causa de la ruina.

Debiendo entenderse el concepto de ruina utilizado en ese precepto no reducido al supuesto de derrumbe o destrucción total, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones comunes o corrientes impliquen una ruina potencial, siendo inapropiada la obra para el fin que se realizó, y que recaiga sobre elementos importantes de la construcción, que se califica de ruina funcional, extendiéndose el concepto a todos aquellos vicios graves o defectos constructivos que afecten a elementos esenciales de la obra que perturben gravemente la utilización de las viviendas afectadas, aunque no comprometan la estabilidad de la estructura del inmueble, noción de ruina que es fiel trasunto de la doctrina romana de 'quod imperitia precavit, culpa esse', y que incluye como lo hace la STS de 6 de marzo de 1.990 y 21 de enero de 1.991 , los defectos gravemente irritantes o molestos para el uso de las viviendas, por aplicación del derecho constitucional a una vivienda digna ( art. 47 CE ), art. 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores , y art. 24 de la Ley de Viviendas de Protección Oficial . El concepto de ruina en el precepto legal citado, como dice la sentencia de 3 de diciembre de 1992 , es copiosa e inalterable la jurisprudencia que señala que no es necesario que esas deficiencias supongan de presente o de un futuro inmediato el riesgo de derrumbamiento o desplome del edificio sino que la ruina a que alude el art. 1591 del Código Civil es extensiva a la estimación de los graves defectos de construcción que hagan temer la próxima pérdida de la obra como impropia e inútil para la finalidad a que se destina ( sentencias de 11 de enero y 17 de mayo de 1982 , 27 de diciembre y 30 de septiembre de 1983 y 28 de octubre de 1989 ) y en igual sentido afirma la sentencia de 31 de diciembre de 1992 que «el término ruina que utiliza el Art. 1591 CC no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, puesto que (como determinan las sentencias de esta Sala de 5 y 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 , entre otras) hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

La responsabilidad debe estimarse solidaria de todos los participantes en el proceso constructivo. La constructora está sujeta a la responsabilidad decenal y resulta responsable por la llamada culpa in vigilando.

El examen de las posibles responsabilidades de cada uno de los intervinientes, discerniendo su grado de responsabilidad, resulta determinante cuando se hayan demandados en la misma litis, dado que de otro modo y caso de no poder individualizarlas, la responsabilidad ha de atribuírseles con carácter solidario - SS, entre otras muchas, de 8 Jun. 1988 , 13 Dic. 1993 y 20 Jun. 1995 -. Expresamente el propio art. 1591 atribuyó la responsabilidad al contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción.

En el caso que nos ocupa, dado que no se han demandado al resto de intervinientes y que el art. 1591 CC , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atribuye la responsabilidad solidaria a los agentes de la construcción, procede la condena a la constructora demandada, por culpa in vigilando y culpa in eligendo, sin perjuicio que la misma pueda repetir contra los que se determinen como responsables de los daños causados.

Respecto a la cantidad solicitada, no discutido su importe, se corresponde a las cantidades ya abonadas a Orbem, para la reparación de los daños causados.

Por todo lo manifestado, procede la estimación del recurso de la parte actora, condenando a la demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A. a los daños causados por este concepto y que ascienden a la suma de 146.925,96 euros más sus intereses legales, sin imposición de costas causadas en este recurso, al determinarlo así el art. 398 LEC y tratándose de una estimación total del mismo.

TERCERO.- La parte demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A. alega como primer motivo del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba practicada.

Mantiene la recurrente que no existe nexo causal entre su actuación y el daño que se reclama por la intervención de la actora o de terceros a su instancia. Sostiene que el juzgador atribuye una especie de responsabilidad objetiva y niega que se haya acreditado que hubiera ejecutado las unidades de obra defectuosas. Analiza los daños que se le imputan separadamente:

1º.- FALLOS EN LA IMPERMEABILIZACIÓN DE LA CUBIERTA:

FCC CONSTRUCCIÓN S.A. niega que se acredite la existencia de los daños supuestamente causados en el edificio por una defectuosa impermeabilización de la cubierta, las fotografías aportadas no prueban los daños generalizados alegados por la cooperativa.

Sostiene que no eran necesarias reparaciones idénticas en cada uno de los 16 casetones, que el perito de la actora declara que se hacen con carácter preventivo no de subsanación de daños.

Asimismo mantiene que no se ha probado que la causa de las filtraciones de la cubierta sea imputable a una defectuosa ejecución de la impermeabilización realizada por FCC CONSTRUCCIÓN S.A. Sostiene que se comprobó la estanqueidad de la cubierta y no se apreciaron filtraciones. Aduce que fue Orbem, la contratada por la Comunidad, la responsable en su caso.

Finalmente entiende la parte que no se ha probado el desprendimiento del solape de la lámina de impermeabilización. Añade que debieron revisarse los encuentros por la Cooperativa cada 3 años y no lo hizo.

Por todo ello concluye que no se ha probado la necesidad de saneamiento e impermeabilización de los pretiles de la cubierta, no habiéndose acreditado la insuficiencia de la construcción en forma de babero.

La parte actora, se opone y alega que se ha acreditado que las viviendas ubicadas en las últimas plantas sufrieron daños por filtraciones en la cubierta por la deficiente impermeabilización de la misma, como declaró el portero de la finca Sr. Benjamín y el secretario de la Comunidad Sr. Ernesto y que pudieron haberse reparado de atender al requerimiento notarial de fecha 15 de marzo de 2007. Sobre la necesidad de su reparación, el perito Sr. Humberto , declara la necesidad de efectuar las reparaciones en los casetones. Además acreditada la existencia de los vicios, la jurisprudencia determina que será la demandada quien deba probar que no le corresponde la responsabilidad, invirtiendo la carga de la prueba. Se ha acreditado que el babero fue insuficiente. Asimismo la intervención de Orbem no afecta a la impermeabilización ya que las puertas fueron colocadas por la demandada como resulta de la declaración del testigo Sr. Maximo , jefe de obra de la constructora, ni tampoco el alegato de falta de mantenimiento.

Por último sostiene que las pruebas de estanqueidad afectan al vaso pero no al solape con las paredes, siendo lo que ha fallado el remate. Los defectos se deben al despegue de la lámina asfáltica con el solape por un deficiente sellado, que afecta a toda la unidad de obra.

El juzgador de instancia manifiesta que la recurrente admite que fue quien realizó la obra y que aplicó una distinta solución constructiva. Según la pericial aportada por la actora en el folio 196, se ha producido un desprendimiento del solape de la lámina de impermeabilización, una mala ejecución no derivado de una falta de mantenimiento o conservación.

El arquitecto, Sr. Carlos Francisco , confirmó que se realizaron ensayos de estanqueidad, garantizando la corrección del vaso pero no el solape con las paredes aunque en su opinión, cada tres años debería revisarse la conexión del faldón con los paramentos. Tanto el jefe de obra Don. Maximo como el perito Sr. Arsenio sostuvieron que era difícil la penetración de humedad a través del solape ya que éste se había introducido en el paramento, construido en forma de 'babero', de modo que se configuraba el elemento constructivo como goterón.

De lo expuesto, esta Sala constata que la construcción en forma de babero ha resultado insuficiente para evitar las filtraciones de agua, acreditadas éstas por las manifestaciones del portero y del secretario de la comunidad en Sala. Debemos concluir que la imputación se basa en que la constructora obró defectuosamente a la hora de sellar los bordes de la lámina impermeabilizante.

El presidente de la cooperativa afirmó que las únicas intervenciones en la cubierta, después de que finalizara el contrato, fueron las necesarias para reparar la impermeabilización.

Esta Sala considera que acreditados los daños, debió procederse a su reparación y que la misma afectó a todos los casetones para subsanar los daños y evitar que se produjeran nuevas filtraciones. Dado que el remate era inadecuado, es necesario afrontar los solapes de todos los casetones y no esperar a que se fueran causando sistemáticamente filtraciones con carácter previo, por lo que las reparaciones de los 16 casetones se consideran necesarios.

No se acredita que Orbem, empresa que concluyó ciertos trabajos, pueda haber incurrido en responsabilidad por las alegaciones que la demandada realiza ya que no se practica prueba alguna que respalde sus afirmaciones y quedando acreditado que los daños causados se derivan de defectos constructivos imputados a la demandada.

Contemplados estos argumentos, debemos confirmar la resolución de instancia en este extremo, desestimando el recurso interpuesto en este extremo.

2º- JUNTAS DE DILATACION VERTICALES

FCC CONSTRUCCIÓN S.A. niega que se acredite que la junta de dilatación presente el vicio que se denuncia y que haya sido efectuado por la demandada. No se ha probado cual es la fachada donde se encuentra la junta de dilatación referida de entre las ocho fachadas del edificio, solo que fue en el ala sur. El demandado sólo efectuó el 50% de la junta de dilatación.

Mantiene que no se han probado las filtraciones en la fachada derivada de la mala ejecución en la instalación de la junta. El perito no entró en las viviendas porque de las filtraciones se ocupó el seguro, pero no se había reparado el origen. Concluye la parte que la grieta de la junta no es la causa de las supuestas afecciones por humedades en los paramentos.

Sostiene además que después de dejar la obra, un tercero ajeno, intervino en las juntas, lo que reconoce la propia actora en el informe pericial de parte bajo la denominación de reparaciones de fortuna.

La parte actora se opone y alega que la existencia de fisuras y grietas en la fachada le fueron comunicadas por requerimiento notarial y la demandada optó por no acudir a repararlas. La responsabilidad se desprende de la declaración del propio perito Sr. Florian que sitúa la causa del daño en la mala aplicación de la masilla así como del producto expansivo o lámina.

El juzgador manifiesta que FCC CONSTRUCCIÓN S.A. comienza negando que las filtraciones obedezcan a defecto alguno de ejecución de la junta de dilatación y conforme al reportaje gráfico unido al informe pericial mantiene que fueron correctamente ejecutadas. Posteriormente indica que la causa de las filtraciones es el material de relleno empleado para su ejecución. Y finalmente señala que no ejecutó la parte de la obra en la que aparecen los defectos denunciados. De todo ello infiere que FCC sí ejecutó las juntas de dilatación.

El hecho es que se acredita que se producen filtraciones y humedades y que tiene su origen en la junta de dilatación. El representante legal de FCC reconoció que no hicieron todas las juntas de dilatación pero si parte, sin determinar cuáles. Acreditado este extremo por la parte, debemos traer a colación el principio de inversión de la carga de la prueba que determina que es la parte la que debe probar que los daños no le son imputables de acuerdo al art. 217.3 de la LEC . Ni la parte ni el perito que firma el informe por ella aportado, manifiestan qué juntas concretas fueron realizadas por la misma. Las alegaciones son confusas por lo que no se puede acreditar que las imputaciones de la actora que mantiene que las causantes de los daños fueron realizadas por FCC, sean erróneas. El perito Don. Florian coincide con que el defecto obedece a un mal sellado de la junta por la existencia de materiales interpuestos o suciedad durante la aplicación de la masilla así como posible mala aplicación del producto expansivo o lámina.

Esta Sala ha llegado a la convicción de que la junta afectada fue realizada por FCC y ello atendiendo a las declaraciones del arquitecto Sr. Carlos Francisco , el primer ayudante del jefe de obra y el jefe de obra Don. Maximo quienes manifiestan la responsabilidad de FCC aunque sin seguridad plena No ha acreditado FCC que la junta causante de los daños no fue realizada por ella sino por otra entidad que interviniera con posterioridad. Las meras alegaciones que efectúa la recurrente no son concluyentes.

Tras las afirmaciones del personal interviniente sobre que FCC construyó las juntas, incluida la colocación del material de relleno salvo una parte residual, no hay evidencia que señale que los daños proceden sólo de las zonas en que la junta pudo no ser colocada por la constructora.

Debemos deducir que los defectos que se observan se encuentran en la zona ejecutada por FCC ya que no se ha probado que fuera otro interviniente posterior en la construcción el que colocó el material de relleno.

En conclusión, se ha acreditado que la junta de dilatación presenta los vicios que se denuncian conforme a los informes periciales, y causando los vicios denunciados por la actora, deduciéndose que la citada junta fue realizada por FCC atendiendo a la falta de prueba en contrario y a que no se ha probado la intervención de tercero ajeno en las juntas.

Contemplados estos argumentos, debemos confirmar la resolución de instancia en este extremo, desestimando el recurso interpuesto en este extremo.

3º.- FALLOS EN LA IMPERMEABILIZACION DE LOS PARAMENTOS DEL SOTANO DEL EDIFICIO

La parte recurrente alega que se denuncian humedades y filtraciones por lluvias ocasionadas en los años 2005 y 2006, originados en fallos de impermeabilización situada encima de los sótanos del edificio, correspondientes con la de la urbanización interior y exterior y con la zona ajardinada situada encima.

Mantiene la parte, que la actora reconoció en el acta notarial de 1 de septiembre de 2000 que FCC no ejecutó la urbanización interior ni exterior sino que fue la propia actora quien se encarga. Y que tras haber abandonado la obra no es sino hasta 2005 cuando surgen las humedades.

Sostiene que la sentencia atribuye a FCC la ejecución del patio interior en base a la certificación 35 sin tener en cuenta los documentos citados. Asimismo no se ha probado que FCC hiciera la impermeabilización del patio interior ni que estaba terminado en su integridad cuando FCC dejó la obra. Mantiene que la afirmación de tal imputación declarada por el arquitecto Don. Carlos Francisco es discutida por Don. Maximo y el Sr. Remigio que lo niegan. Cuestiona la declaración del Sr. Luis Enrique por confundir la cubierta superior con la cubierta del patio inferior. Finalmente sostiene que de acuerdo al contrato de obra con TECNIJARDIN S LTD de fecha 25 de junio de 2001, fue esta empresa la contratada para la impermeabilización de la zona ajardinada del patio interior que es la causa de las humedades por filtraciones en la planta sótano.

La parte actora se opone y alega que la parte falta a la verdad. Que el testigo por ella propuesta Don. Maximo reconoció que se habían realizado las obras, pero no terminado en su totalidad. El arquitecto Sr. Carlos Francisco declaró sin duda que FCC realizó la impermeabilización, lo que advera el perito Don. Luis Enrique . Reconoce que los elementos de ornato y acabado fueron realizados por un tercero pero nada que ver con la colocación de la tela asfáltica cuyo desprendimiento en el solape es la causa de los vicios declarados.

El juzgador de instancia parte de analizar la postura de la demandada, que se limita a indicar que no llevó a cabo la referida impermeabilización, atendiendo a que en el acta notarial de 1 de septiembre de 2000 se hace constar que la actividad codificada como 180 en el planning de obra: URBANIZACIÓN Y EXTERIOR, que tenía que estar iniciada en agosto de 1999, no estaba a tal fecha, iniciada.

Sobre el concepto de urbanización y exterior se han pronunciado varios intervinientes, algunos incluyen las obras de impermeabilización y otros sólo al solado y/o jardinería o solo esta última.

Se atribuye la ejecución de las obras de impermeabilización a FCC tras constatar el contenido de la certificación nº 35, que se documenta con el 9 de los acompañantes a la demanda (folios 164 y siguientes), elaborada por la propia dirección facultativa a la que se atribuye en el acta notarial, la afirmación de la no realización de las obras de impermeabilización del patio o jardín exterior.

En el capítulo 15, se plasma la realización de actividades que incluyen colocación de solado e instalación de bancos, actividades posteriores a las labores de impermeabilización. Este documento fue validado en el proceso de mayor cuantía resuelto en el año 2000.

El director de obra afirmó que cuando FCC abandonó la obra el patio estaba prácticamente terminado. Ello apunta a que las afirmaciones que vertió ante el notario han de referirse a actividades de urbanización y exterior distintas a la colocación de la lámina de impermeabilización. Este argumento también es defendido por el perito Sr. Gustavo que constata la colocación de la impermeabilización. Asimismo consideró ejecutada la impermeabilización por FCC, el perito Sr. Porfirio en el seno del proceso de mayor cuantía antes reseñado. Esta Sala debe por tanto acoger esta convicción, atendiendo a que quien realizó el acta de requerimiento explica su contenido de forma verosímil y contrastada por las declaraciones de otros intervinientes.

Don. Maximo , reconoció que se habían realizado obras, pero que no se habían terminado los encuentros, lo que desmiente a FCC y en el mismo sentido declara el perito de la demandada, Don. Arsenio . En este caso sería aplicable el art. 217,3 LEC que dice que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Acreditado por el perito Sr. Humberto la deficiente ejecución de la impermeabilización (páginas 195 y 196), y que esta Sala da por válido, correspondía a FCC probar que realizó la labor conforme a la lex artis que rige su oficio y que la causa de las filtraciones obedecía al actuar de otro interviniente en el proceso constructivo y no lo ha hecho.

No cabe acoger el razonamiento de que como no estaba presupuestada no se ejecutó, porque lo ha desmentido el arquitecto director de la obra. Y tampoco se acredita que el contrato celebrado con TECNIJARDIN S LTD tuviese como finalidad la impermeabilización de la cubierta sino los elementos de ornato y acabado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto en este extremo declarando la responsabilidad de FCC por la deficiente impermeabilización de los patios, causante de las filtraciones y humedades a los sótanos.

4º.- LAS CORNISAS

La demandada recurre en base a que, de acuerdo al libro de órdenes, hoja nº 17, libro nº 2, anotación de 15 de febrero de 2000, 'la cornisa hay que darle pendiente para la parte de fuera, como se ha dicho y está en los planos'. Al tiempo de la resolución del contrato, a 1 de septiembre de 2000, FCC no había ejecutado la obra, sino que lo hizo la actora junto a tercero tras septiembre de 2000, por lo que las omisiones que se produjeran no le son imputables.

La parte actora se opone y alega que Don. Maximo , jefe de obra, declaró que las cornisas estaban terminadas en su totalidad así como también lo sostuvo el arquitecto Don. Carlos Francisco .

El perito Sr. Humberto mantiene que las grietas y desprendimientos se deben a una mala instalación.

Finalmente sostiene que la reparación de las cornisas y las albardillas se debió a la caída de parte de la cornisa, declarada por el portero Sr. Benjamín y mantenido por el perito Sr. Humberto .

El juzgador de instancia declara que la caída de cascotes por al menos tres sitios de la fachada hizo necesario la reparación de cornisas y albardillas. Se sostiene que dicha caída sólo pueda obedecer, como manifiestan los peritos, a un defecto constructivo y en este sentido concluye esta Sala.

El perito de la demandante observa grietas y desprendimientos que imputa a una mala instalación y el perito nombrado por la demandada, aunque por otro motivo, llega a la misma conclusión, por lo que ha de achacarse a una defectuosa ejecución.

La demandada alega que la instalación de las cornisas no las terminó pero no hay prueba contundente al respecto, ya que se basa exclusivamente en la indicación del libro de órdenes citado, mientras que por el contrario, el arquitecto Sr. Carlos Francisco declaró que fueron instaladas y terminadas, conjuntamente con las albardillas, por la demandada. Don. Maximo , jefe de obra, declaró que las cornisas estaban terminadas en su totalidad. Esta Sala no puede sino concluir que las mismas fueron ejecutadas por FCC.

Por todo lo manifestado no procede otro pronunciamiento que el desestimatorio del recurso interpuesto sobre este punto.

5º.- LAS ALBARDILLAS

La parte recurrente alega que las albardillas están ejecutadas conforme con el detalle del proyecto, conforme la descripción de la unidad del presupuesto-oferta E.05.09 y su ejecución fue certificada, comprobada y dada por buena por la dirección facultativa.

Las albardillas son piezas sometidas a constante insolación y sus juntas o uniones se deterioran con el paso del tiempo. Las fisuras aparecen hacia el año 2008, trascurridos más de 8 años y el estado de corrosión es demostrativo de la falta de mantenimiento.

Además niega la parte que se aplicara por ella la pintura para evitar fisuraciones, imputa los daños a las filtraciones ocasionadas por la falta de mantenimiento de acuerdo a las declaraciones Don. Maximo .

Finalmente sostiene que desde el año 2000 hasta 2008 se acreditan lluvias constantes y que por ello las filtraciones ocurridas en 2005 y 2006 no pueden imputarse a una mala ejecución de obras con anterioridad a septiembre de 2000.

La parte actora se opone y alega que las declaraciones Don. Maximo , chocan con las vertidas en la contestación a la demanda que señalaban que las albardillas fueron ejecutadas por la actora y que no había defecto de ejecución alguno. Se acreditó que fue la constructora la que ejecutó las obras y ahora dice que no aplicó la pintura para evitar fisuraciones.

Don. Maximo se contradice pues declaró que las cubiertas estaban terminadas y se abonaron a precio cerrados, es decir, se concluyeron e incluso pintaron. El perito Sr. Humberto , encuentra la causa de las grietas en las albardillas, en la fase de construcción. Los datos climatológicos son intrascendentes ya que se ha acreditado que la lluvia no determina la causa de los defectos. Finalmente las alegaciones de falta de mantenimiento contradicen sus propias alegaciones de cosa juzgada. Siendo incoherentes e inconsistentes.

El juzgador concluye atendiendo al perito Sr. Humberto que el desprendimiento y caída de las albardillas se debió a que no se dejó una junta de separación entre las distintas piezas. El defecto de las piezas, constatado por la caída de cascotes, obedece al defecto constructivo responsabilidad de la demandada.

Esta Sala concluye que las albardillas fueron ejecutadas por FCC y su ejecución fue certificada, comprobada y dada por buena por la dirección facultativa, incluida la pintura para evitar fisuras.

No se justifican las alegaciones relativas a que los daños en las albardillas se deban a la falta de mantenimiento, ya que las causas están determinadas por el informe pericial del Sr. Humberto y se deben a defectos de construcción.

Las manifestaciones sobre la climatología, no son determinantes, atendiendo a que se ha acreditado la mala ejecución de las obras causante de los daños probados en los supuestos reclamados.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto por la demandada FCC en los extremos reseñados.

CUARTO.- La parte demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A. alega como segundo motivo del recurso de apelación, cosa juzgada.

La cosa juzgada viene regulada en la actualidad en el Artículo 222 de la LEC cuyo tenor literal dice que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley . Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La excepción de cosa juzgada material tiene un efecto negativo o preclusivo a fin de impedir que una decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto vulnere el principio 'non bis in idem'; tal principio esencial del proceso está fundado en la seguridad jurídica, existiendo una indudable conexión entre la protección jurídica que proporcionan los recursos y la inmodificabilidad de las declaraciones judiciales y el derecho fundamental de tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución .

Como requisitos para apreciar la excepción de cosa juzgada el artículo 1.252 del Código Civil hoy derogado exigía que concurran tres requisitos o identidades: subjetiva, objetiva y causal. La identidad subjetiva concurre cuando las partes procesales son las mismas y actúen con la misma calidad; la objetiva cuando versa sobre una misma cosa; y la causal que existe cuando la causa de pedir es la misma de modo que la situación de hecho jurídicamente relevante es susceptible de recibir una respuesta por el órgano judicial, comprendiendo dos elementos: un determinado 'factum' y una determinada consecuencia jurídica en la que se subsuman los hechos ( STS 31 de diciembre de 1998 ).

En definitiva habrá que comprobar si el 'petitum' incluido en esta nueva demanda coincide con lo postulado en procedimiento anterior ya que no puede admitirse que la parte intente con la nueva demanda suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba padecidos en el primer proceso.

La parte recurrente, FCC CONSTRUCCIÓN S.A., alega que los daños pudieron ser reclamados con anterioridad a la sentencia derivada del juicio de mayor cuantía nº 465/00, ya que pudieron ser puestos de manifiesto con anterioridad al año 2000.

La parte demandante, la SOCIEDAD COOPERATIVA LA MINILLA, se opone y alega que los daños reclamados son posterior a la sentencia derivada del juicio de mayor cuantía nº 465/00.

El juzgador en la Audiencia Previa desestimó la excepción de cosa juzgada, ya que los vicios reclamados son posteriores incluso a la Sentencia de Primera instancia 8. Además en esta sentencia se enjuicia la existencia de elementos mal acabados, no vicios por lo que no hay cosa juzgada en tanto los vicios reclamados surgen con posterioridad al juicio de mayor cuantía.

Esta Sala debe desestimar la excepción alegada de cosa juzgada. De la prueba practicada, fundamentalmente la documental obrante en autos, el testimonio de los autos del juicio de mayor cuantía nº 465/00 (tras la acumulación del juicio de mayor cuantía 778/00), se deduce que las reclamaciones efectuadas en el presente procedimiento, se refieren a daños ocasionados con posterioridad al año 2000 y que por tanto no pudieron ser reclamados antes en el juicio de mayor cuantía seguido. En este sentido se ha acreditado que los daños relativos a las roturas de las tuberías, filtraciones de agua desde la cubierta, patio y juntas de dilatación datan de los años 2005 y 2006. Y los relativos a las albardillas y cornisas datan de finales de 2008 y 2009. Atendiendo a estos hechos acreditados, no puede entenderse que daños ocurridos a partir de 2005, fueran enjuiciados en el año 2000. No concurriendo la identidad objetiva requerida para estimar la excepción de cosa juzgada, no procede su apreciación.

Por todo lo manifestado, procede desestimar el recurso de apelación instado por la demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A., en su integridad, ratificando la resolución recurrida.

QUINTO.- Con relación a las costas de la primera instancia, al haberse estimado sustancialmente la demanda, al incluirse todos los conceptos por los que se reclamaba la ruina funcional del edificio, procede condenar conforme al art. 394 LEC a su abono a la parte demandada.

Atendiendo a la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por la FCC CONSTRUCCIÓN S.A, conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

La estimación íntegra del recurso de apelación formulado por la SOCIEDAD COOPERATIVA LA MINILLA conlleva la no imposición de costas tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Óscar Muñoz Correa en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, dictada en el juicio ordinario 1141/2009 por Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria , con expresa imposición de costas a la recurrente.

SE ESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Palmira Abengochea Vistuer, en nombre y representación de COOPERATIVA DE VIVIENDAS LA MINILLA contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2011 dictada Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio ordinario nº 1141/2009 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución, sin expresa imposición de las costas de la presente apelación y quedando la resolución del siguiente tenor:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS LA MINILLA, debo condenar y condeno a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. al pago a la actora de la suma de 427.820,20 euros, más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.