Sentencia Civil Nº 283/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4547/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 27 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 4547/12-S

AUTOS Nº : 1728/10

En Sevilla, a 4 de junio de 2013.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 1728/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 27 de Sevilla, promovidos por la entidad Desarrollos Inmobiliarios El Rompido, S.L., representada por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez, contra D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dª. Purificación Berjano Arenado, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de enero de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Pacheco Gómez, en nombre y representación de Desarrollos Inmobiliarios El Rompido S.L., contra D. Fulgencio , le debo condenar y condeno a abonar 586.815,27 euros, con sus intereses legales. Se imponen las costas a la parte demanda.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Francisco José Pacheco Gómez, en nombre y representación de la entidad Desarrollos Inmobiliarios El Rompido, S.L., se presentó demanda contra Don Fulgencio interesando que se le condenase al pago de 586.815,27 euros, al entender que concurría el supuesto contemplado en la cláusula segunda del contrato de opción formalizado con fecha 18 de noviembre de 2.004, al haberse producido una alteración sustancial del convenio urbanístico formalizado por el Ayuntamiento de Cartaya y, entre otros, por el demandado, con fecha 16 de julio de 2.004, que se tuvo en cuenta para el otorgamiento de aquél, dado que se habían alterado significativamente las cantidades que la entidad actora debía abonar como gastos de desarrollo del planeamiento y gestión urbanística. El demandado se opuso, entendía que no se había producido alteración en los términos señalado por la actora. A su vez, formuló reconvención interesando que se condenase a la entidad Desarrollos Inmobiliarios El Rompido, S.L., al pago de 10.500 euros, que se pactó en el contrato de ampliación del plazo de opción de compra formalizado con fecha 13 de noviembre de 2.008. Pretensión a lo que se opuso la entidad reconvenida. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, contra la que interpuso recurso de apelación el Sr. Fulgencio que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Básicamente la divergencia de las partes, se centra en determinar si se ha producido, o no, una alteración sustancial de las bases negociales, es decir, de aquellas que conformaron, integraron, presidieron y valoraron las partes para prestar sus respectivos consentimientos, y consecuentemente para vincularse.

No es objeto de discusión que el contrato formalizado inicialmente entre el Sr. Fulgencio y la entidad Urbanización y Viviendas de Cáceres, S.A. (URVICASA), en cuya posición se subrogó la entidad actora, es un contrato de opción de compra, que, con carácter general se caracteriza porque una parte concede a la otra, por un tiempo cierto y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal, en este caso de un contrato de compraventa, pero que puede ser gratuito u oneroso, en función de que se fije un precio que ha de pagar el titular del derecho de opción al concedente del mismo. Dicho contrato supone que mientras se halla pendiente el derecho de opción, el concedente no puede hacer nada que pueda frustrar la efectividad del mismo. Además, como nos dice la Sentencia de 14 de febrero de 1.997 : 'Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad'.

Con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , y que, como declara la Sentencia de 30 abril 2002 : 'autoriza a los contratantes a 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto', las partes pactaron una prima de 341.547,03 euros, que consta que se abonó íntegramente, pero decidieron fijar una cláusula que permitía devolverla, es decir, implícitamente permitía apartarse a la actora de contrato, consecuentemente dejar sin efecto el mismo, cuando se alterasen sustancialmente las previsiones contenidas en el Convenio Urbanístico, al que anteriormente nos hemos referido, cuyas condiciones se habían tenido en cuenta para el otorgamiento de este contrato de opción. La importancia de este convenio viene dada, no solo por la trascendencia urbanística, porque los terrenos sobre los que se podía ejercer el derecho de opción se iban a dedicar a la construcción de viviendas, sino porque la actora venía obligada a satisfacer todos los gastos derramados por la Comunidad de Propietarios, previa a la constitución de la Junta de Compensación, los que derramase ésta, así como los que se deriven del citado convenio, cantidades por estos conceptos que, a diferencia de la prima de la opción, caso de ejercitarse, que si sería parte del precio, apartado segundo de la cláusula octava, folio 13 de los autos, y como tal se descontaría, estos gastos serían un añadido al precio, es decir, no provocaría el oportuno descuento, como explícitamente pactaron las partes, cláusula octava, apartado segundo, párrafo octavo, cuando señalan, mediante el empleo del adverbio de cantidad: 'además', es decir, a más de esto o aquello, y para evitar cualquier duda en la interpretación de la voluntad de las partes que: 'sin que en ningún caso minore el precio por unidad de medida pactado' .

Es incuestionable que la determinación del precio es esencial. En este sentido, en un ámbito de consideración general, debemos recordar que necesariamente el precio ha de ser cierto, como señala la Sentencia de 28 de julio de 1.998 : 'El contrato de compraventa es inexistente, al faltarle el elemento de todo negocio jurídico que es la causa; al no haber precio, el negocio jurídico bilateral, contrato, de compraventa, cuya función objetiva es la contraposición entre entrega de cosa y pago de precio, carece de causa entendida ésta en el sentido objetivo que se deriva del art. 1274 del Código civil y al faltar este elemento no llega a existir'. En definitiva, la ausencia de precio, su difícil determinación o imposible cumplimiento, supone la ausencia de uno de los requisitos esenciales que para la validez de los contratos establece el artículo 1.261 del Código Civil , y que provoca su nulidad. Como señala la jurisprudencia, el artículo 1.274 del Código Civil dispone que la causa es el fin que se persigue en cada contrato, en sentido objetivo, no quiere decir con ello que los móviles o motivos subjetivos carezcan de trascendencia jurídica, lo que ocurrirá que para que lo tenga, será necesario que sean reconocidos por ambos contratantes y que se eleven a condición determinante del pacto concertado, y debidamente se exprese. Como señala la Sentencia de 17 de abril de 1.997 la causa constituye la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización.

Para el cumplimiento de dicho requisito, bastará que la determinación del precio pueda realizarse sin necesidad de un nuevo convenio, SSTS 29- 11-1930, 29-12-1987 , 15-11-1993 , y 14-3-2.000 , entre otras. En síntesis, señalan que no es necesario para que el precio se tenga por cierto, que esté precisado cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato, basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio de los interesados. Más concretamente, la Sentencia de 14 de noviembre de 2.006 declara que: 'Si bien no resulta preciso para la validez del contrato que el precio se fije cuantitativamente en el momento de su celebración, pues basta que pueda determinarse con referencia puntual y concreta, conforme establece el artículo 1.447, no debiendo por tanto quedar en blanco ni afectado de plena unilateralidad conforme al artículo 1.449 ( Sentencias de 22-2-1968 y 22-12-2000 ), ya que, según el artículo 1.273, en relación al 1.447 y 1.448, resulta suficiente que la determinación del precio pueda tener lugar sin necesidad de nuevo convenio entre los litigantes, por lo que el referido artículo 1.447 se presenta previsor ante la situación de precio incierto, es decir no fijado expresamente, para lo que establece que podrá determinarse con referencia a otra cosa cierta, como también cabe que se deje su señalamiento al arbitrio de un tercero determinado, supuestos que en el caso presente no concurren.

Sobre la base de estas premisas, es evidente que no estaría afectada la validez del contrato, porque no se determine ni concrete la cuantía que por esos gastos debía abonar la actora, ya que están fijadas las reglas para su concreción, como es todos los que se deriven de esos conceptos.

TERCERO.- Es incontrovertido la vigencia en nuestro sistema del principio de conservación de los contratos, y del negocio jurídico en general, criterio jurisprudencial unánime, que provoca que se atribuya a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, de modo que ha de realizarse una interpretación rigorista y descriptiva de qué supuestos pueden provocar que se pueda resolver el contrato, de modo que deben circunscribirse a aquellos supuestos en los se produzca una quiebra básica de esos elementos esenciales que frustran los intereses de la parte, desde luego cuando no hay unanimidad entre las partes en resolver. La razón es evidente, y es porque toda relación contractual tiene su fundamento en la convención o pacto, es decir, en el acuerdo de voluntades, siendo necesario garantizar la seguridad jurídica. En este sentido, el artículo 1254 del Código Civil señala que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, encontrándose el fundamento de la fuerza del contrato en la necesidad de hacer jurídicamente obligatorio el cumplimiento de la promesa. Por supuesto, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que nuestro Código Civil establece en el artículo 1255, sin olvidar las limitaciones que establece, en cuanto que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico. Se consagra un amplio respeto por las convenciones privadas, aunque ha de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en otros artículos, en concreto, 1275, 1116, 1102, 1136, 1459, 1859, 1884, entre otras. Sobre la base de estas consideraciones, se afirma que los contratos obligan no solo a lo que alcanza la libertad contractual, sino en la medida que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración. Pese a ese extremado respeto a las convenciones privadas, ha de resaltarse que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extiende, dadas las ya mencionadas limitaciones de la libertad contractual. El contrato exige, entre otros requisitos esenciales, el consentimiento de las partes, que produce un acuerdo de voluntades, y que la doctrina define como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen. Consentimiento que se manifiesta como dispone el artículo 1.262 por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1.966 , supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Es un acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se 'manifiesta', como dice el artículo, produciéndose, al aunarse con otra voluntad ajena el concurso de la oferta y de la aceptación.

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse al tenor de los mismos. Se trata de la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos. Se pretende el cumplimiento de esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia , lex privatade los contratantes, de ahí que la jurisprudencia señale que de conformidad con lo dispuesto en la citada norma y en los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil , han de respetarse los compromisos alcanzados, que se simboliza en el aforismo pacta sunt servanda,es decir, son inalterables los contratos una vez perfeccionados.

Por tanto, hemos de entender que mientras no se altere el contenido contractual, las partes vendrán obligadas a respetarlo y cumplirlo en los estrictos términos pactados, aunque se modifiquen las circunstancias y factores que sirvieron de premisas al momento de la formalización. Si entiende que se han producido alteraciones sustanciales, podrá instar la aplicación de la cláusula, que se entiende implícita en toda relación contractual, rebus sic stantibus,que exige una modificación del vinculo obligacional, cuando por defecto o alteración de la base negocial, se ha producido una ruptura del equilibrio de prestaciones. Esta cláusula, aunque no tiene una acogida legal explicita, es admitida en nuestro Derecho, según algunos autores por lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , y tiene su fundamento en la idea de que si sobreviene un cambio importante en el estado de hecho existente o contemplado por las partes al contratar, puede el obligado resolver el contrato que se le había hecho demasiado oneroso, fracturándose el equilibrio de las prestaciones inicialmente pactadas o instar la oportuna modificación adaptándose a las nuevas circunstancias, y de ese modo eliminar el desequilibrio en las prestaciones que se ha producido. En este sentido, la Sentencia de 16 de octubre de 1.989 declara que: 'la doctrina ha examinado la equiparación, a efectos de la extinción de las obligaciones de hacer, a la imposibilidad legal o física la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula 'rebus sic stantibus' como medio de restablecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las SS 14 diciembre 1940 y 5 junio 1945 , la S 17 mayo 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula:

A) Que la cláusula 'rebus sic' no está legalmente reconocida.

B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.

C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente.

D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales:

a) Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

b) Una desproporción exorbitante, fuera de todo calculo, entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones.

c) Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'.

En todo caso, subyace en la jurisprudencia la idea de que se estima aplicable excepcionalmente, cuando las consecuencias sobrevenidas sean imprevisibles y de tal entidad que provoquen un gran desequilibrio en la reciprocidad de las prestaciones, así la Sentencia de 20 de febrero de 2.001 declara que: 'que la conexión del problema de la modificación sobrevenida de las circunstancias con el principio general de la buena fe ha sido establecida, sobre todo, por la ciencia y la jurisprudencia alemanas, que han fundado en el parágrafo 242 del B.G.B. la posible modificación o resolución de la relación contractual, y que ha apuntado aquí un criterio similar la STS de 23 de noviembre de 1962 , la cual liga con el art. 1258, como justa consecuencia de la buena fe en sentido objetivo, 'el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad equitativa de las obligaciones'; e, inclusive, menciona una opinión doctrinal de la ciencia jurídica española, según la cual la resolución por excesiva onerosidad o por desaparición de la base del negocio debe considerarse como la regla general cuando la relación obligatoria es sinalagmática'.

Mas recientemente la Sentencia de 26 de abril de 2.013 declara que: 'aplicando la doctrina de la base del negocio, a que ya aludieron, especialmente en relación con la cláusula rebus sic stantibus, las sentencias de 14 diciembre 1940 , 14 junio 1943 , 30 junio 1948 , 12 junio de 1956 , 23 noviembre 1962 ; esta última rechaza la aplicación de aquella cláusula y toma en consideración el desequilibrio entre las prestaciones en cuanto 'afectando a la base del negocio'. Esta se ha considerado como el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio'.

En este mismo sentido la Sentencia de 17 de enero de 2.013 declara que: 'Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:

Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución'.

CUARTO.- En definitiva, con estas extensas consideraciones queremos señalar que solo será posible apartarse del contrato de opción, cuando se trate de una alteración sustancial de las previsiones contenidas en el convenio, es decir, que sea relevante, primordial y básica. En el citado convenio de 2.004 se fijaba que la contribución ascendería a 3.367.572,50 euros, por el concepto de participación en la financiación de la ejecución de los sistemas generales impuestos por la legislación urbanística vigente para los propietarios de suelos urbanizables ordenados o sectorizados, cantidad resultante de fijar una cantidad de 17 euros por m2 y multiplicarlo por el número de metros cuadrados, es decir, 198.092,50. Esta suma junto con la relativa para los espacios libres, que se fijaba en 19,59 euros m2, hemos de entender que eran concretos, determinados y fijos, y en este sentido ha de considerarse que integran la base negocial. Si luego, como ambas partes admiten, se altera esa consideración fija, precisa y delimitada cuando se redacta la revisión parcial de las Normas Subsidiarias del suelo urbanizable sectorizado SUS C-2, en la que se incluye el terreno sobre el que se otorgaba la opción de compra, aprobada provisionalmente en junio de 2.008, dado que se señala que esas cuantías son meramente estimativas, y se fija en estos términos en 6.000.000 euros, es evidente que se ha producido una notable alteración, que ha de calificarse de significativa de las previsiones contenidas en el convenio de 2.004, que claramente suponen una singular afectación de la base negocial, máxime cuando dichas cantidades no son susceptibles de considerarse, como ocurre con la prima de la opción, como parte del precio de la compraventa, y provocan el oportuno descuento, de modo que constituiría un aumento considerable del precio definitivo de la compraventa, que excederían de las previsiones que inicialmente tuvo en cuenta la actora para prestar su consentimiento. Es innegable la inseguridad que ello acarrea, no son elementos, circunstancias o factores que se hayan tenido en cuenta para la determinación de estos gastos, que han de considerarse, sin lugar a la menor duda, como parte del precio. Cosa distinta, es que ese carácter estimativo, que no definitivo, se hubiera plasmado en el convenio del 2.004, porque en tal caso hubiera sido un factor que se tuvo en cuenta, que estuvo presente, al formalizar el contrato,

Qué ese dato fuera conocido por la entidad actora antes de finalizar el plazo inicialmente fijado como límite para ejercitar el derecho de opción, (18 de noviembre de 2.008), y no hiciera uso de esa facultad resolutoria, y que con posterioridad, es decir, con fecha 13 de noviembre de 2.008 se formalizara una prorroga de ese plazo hasta el día 18 de junio de 2.009, no pueden calificarse como actos propios, en el sentido de que esa alteración en los gastos urbanísticos fuera intrascendentes y secundarios para la actora.

El concepto de acto propio se sustenta en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30- 12-92; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: 'el principio 'venire contra factum propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 '.

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: 'Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: 'que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción'. La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: 'el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima 'venire contra propium 'factum' non valet', constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento', y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: 'Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )'.

Ese comportamiento de la parte actora de no ejercitar esa facultad, de convenir una prórroga para poder ejercer el derecho de opción, no es indicativo ni concluyente de que estimaron secundaria esa modificación de los gastos realizados, porque también puede serlo de su interés en mantener la vigencia del contrato, de intentar conseguir llevar a buen fin su intención negocial, es decir, de consumar el contrato de compraventa, esperando que se concretase las cuantías que por ese concepto debía abonar, y viendo que era imposible, que finalizaba el plazo de ejercicio de opción de compra, ese mismo día, es cuando comunica la imposibilidad de seguir adelante, ante la inseguridad jurídica que dicha alteración comportaba. Hubiera sido interesante conocer si ha tenido lugar la aprobación del proyecto de urbanización, momento al que se difiere la concreción de esos gastos, artículo 34-4 de la citada revisión del Plan parcial, folio 63 de los autos, que hemos de entender que no ha tenido lugar, cuando no se alega por las partes, singularmente por el demandado.

Esa aseveración que realiza el perito de la parte demandada de que esos gastos van a variar poco, de los que se establecen como estimativos, supone un hecho que no se sustenta en datos objetivos que permita acogerlo. No son extrañas ni excepcionales las desviaciones económicas que se pueden producir en el curso de una obra, por circunstancias que no se han tenido en cuenta, no por descuido de quien los ha presupuestado, sino por hechos imprevisibles. Esas desviaciones que el perito fija como máximo en un diez por cientos, se antojan pequeña, al ser muy habitual que las desviaciones san muy superior hasta incluso duplicarlas, máxime cuando se trata de obras publicas.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión del recurrente, incluida la referida a la reconvención, ya que el abono de la suma de 10.550 euros, según el acuerdo de 13 de noviembre de 2.008, inequívocamente se supeditaba al ejercicio del derecho de opción, es decir, al otorgamiento de la escritura pública del contrato de compraventa, si ello no ha tenido lugar, es obvio que no se puede acoger dicha pretensión.

Tampoco es asumible que no proceda la devolución de las cantidades abonadas por la entidad actora por los gastos urbanísticos, que no discuten las partes que han ascendido a la suma de 245.258,24 euros, ya que los términos de la cláusula cuarta del contrato son inequívocos y taxativos, en el sentido de que procede la devolución en todos los supuestos a que se refiere la cláusula segunda, entre los que se encuentra la alteración sustancial de las previsiones contenidas en el convenio urbanístico, que ha sido la razón para considerar legítimo el no ejercicio del derecho de opción por parte de la entidad actora.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Purificación Berjano Arenado, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 27 en los autos de Juicio Ordinario nº. 1728/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.