Sentencia Civil Nº 283/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 472/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA- CIVIL
SENTENCIA NÚM.283/2014
PRESIDENTE:
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS:
D.Pedro José Vela Torres
Dña.Cristina Mir Ruza
Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de CÓRDOBA
Autos: INCIDENTE CONCURSAL NÚM.2, impugnación inventario y lista de acreedores
Núm.204/2013
ROLLO NÚM.472/2014
En Córdoba, a veinte de junio de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de la entidad mercantil CRISMONA,
S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Inés González Santa-Cruz y asistida de
la Letrada Dña.Carolina Ruiz Aguayo, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ABSTOM CORCURSAL,
S.L.P., representada y asistida por D.Juan Rafael Toledano Pozo, habiendo sido en esta alzada parte apelante
la demandada, y designada ponente la Iltma.Sra.Magistrada Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el incidente por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Córdoba con fecha 17.2.2014 , cuyo fallo es como sigue: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda incidental formulada por CRISMONA, S.A., y procede efectuar las siguientes modificaciones: En el inventario debe figurar en el partida ACTIVO CORRIENTE FIANZAS Y DEPÓSITOS CONSTITUIDOS A LARGO PLAZO la suma de 4.000 euros.

En la lista de acreedores procede reconocer a D. Teodosio un crédito subordinado del art. 92.5 LC con carácter contingente y sin cuantía propia respecto de los avales otorgados por el mismo a la concursada.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la administradora concursal de la entidad CRISMONA, S.A., se interesó que se dicte sentencia, en la que revocando la dictada por el Juzgado, acuerde no haber lugar incluir en la lista de acreedores un crédito subordinado del art.92.5 L.C ., con carácter contingente y sin cuantía propia, a favor de Don Teodosio respecto a los avales otorgados por el mismo a la concursada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo formulado oposición al recurso de apelación la Procuradora Sra.González Santa-Cruz, en nombre de CRISMONA, S.A., en el que ha interesado que se dicte sentencia confirmado el fallo de la sentencia apelada, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 19.6.2014.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dedica un fundamento jurídico a la falta de legitimación activa de la concursada impugnante, excepción no opuesta, y aunque no la aprecia porque no ha sido planteada, concluye que no tiene tal legitimación al existir una carencia absoluta de interés al pretender la concursada ampliar la lista de acreedores a favor de un solo acreedor (el administrador único de la concursada) en perjuicio del resto de los acreedores y sin la participación del principal interesado.

Frente a este 'reproche' se esgrime en el recurso que la concursada, como cualquier otro acreedor, si que se encuentra legitimada para impugnar la lista de acreedores y solicitar la exclusión, modificación o inclusión de cualquier crédito necesario para configurar la masa pasiva del concurso, y cita en apoyo de su tesis las sentencias dictadas por la Sesión 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de enero y 22 de marzo de 2013. Argumento que es compartido por la concursada que cita a su vez la Sentencia, también de la Sesión 3ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 14.2.2013.

Aún no siendo objeto de recurso, conviene aclarar que esta Sala reconoce tal legitimación activa a la demandante del incidente dados los términos expresados en el art. 96 de la LC .

Tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, de 29-4-2013 , la regulación del incidente concursal nada prevé sobre la legitimación activa, por lo que debe atenderse a las previsiones generales en materia procesal de la propia Ley Concursal y, en su defecto, a las de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil u otros), coloca o no al sujeto en la posición de impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

Se trata de un presupuesto, vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste, ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional como cuestión procesal (así, entre otras, STS de 9 de diciembre de 2012 ). El art. 96.1 LC reconoce legitimación activa para impugnar el inventario y la lista de acreedores a las 'partes personadas' y 'demás interesados'.

Entre las 'partes personadas' lógicamente se encuentra el concursado, que conforme al art. 184.1 LC debe ser reconocido como parte en todas las secciones del concurso, pero ello no significa que cualquier parte personada pueda impugnar el inventario o la lista de acreedores, sino que debe esgrimir un interés legítimo. La problemática suscitada ha ya sido abordada por las Audiencias Provinciales (así, entre otras, SAP de Madrid de 16 de julio de 2010 con cita de las sentencias de 2 de julio de 2010 y 4 de diciembre de 2008 , SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2012 y SAP de Zaragoza de 11 de diciembre de 2012 ). Así, la citada SAP de Madrid de 16 de julio de 2010 expresa: 'Partiendo del reconocimiento de la amplitud con la que el artículo 96.1 de la Ley Concursal reconoce la legitimación para impugnar el inventario y la lista de acreedores, se indicó en dichas resoluciones que ello no podía llevar a un extremo tal que cualquiera pudiera impugnarlos invocando la conveniencia de que el informe de la administración concursal se mostrase lo más fiel y exacto posible o invocando el interés de otros intervinientes en el proceso concursal, pues ello llevaría al reconocimiento de una especie de acción pública o popular en relación con el inventario o la lista de acreedores. Se dijo también que, si bien la expresión 'cualquier interesado' debía de considerarse más amplia que la de 'titular de un derecho subjetivo' y que la de 'titular de un interés directo', sin embargo habría de tratarse en todo caso de un sujeto de derecho con un interés que no puede identificarse con la defensa abstracta de la corrección del informe ni con la defensa de intereses ajenos. Pese a reconocer en abstracto al concursado como uno de los posibles legitimados para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, se dijo que esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exigía, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dotase de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supusieran, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no fuera necesariamente directo, real y actual sino, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro.

Concluían dichas resoluciones indicando que cualquier otra interpretación llevaría a la conclusión absurda de que todos, absolutamente todos los sujetos de derecho, estarían legitimados para impugnar el inventario y la lista de acreedores, pues cualquiera podría invocar un interés abstracto en la regularidad del proceso concursal y en que el informe de la administración concursal fuese lo más fiel y exacto posible, y en defender los intereses de todos los intervinientes en el procedimiento, conclusión a todas luces absurda'.

Se ha dicho que son, entre otros, posibles interesados que tienen legitimación: quien se pretende propietario de un bien incluido en la masa activa, el cónyuge del concursado, los obligados solidariamente con aquel a responder frente a acreedores comunes, pretendidos acreedores excluidos del informe que formalmente no tienen por ello la cualidad de tales, terceros que podrían verse afectados por las acciones rescisorias que se insinúan en el informe, posibles cesionarios de créditos, personas especialmente relacionadas, el propio concursado (según la SAP Madrid, Secc. 28ª, 15 febrero 2007), e incluso, según alguna doctrina (VÁZQUEZ ALBERT), la propia administración concursal cuando percibe errores que deben rectificarse.

El hecho de que el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo haya modificado el artículo 96 de la Ley Concursal (de manera que donde antes se hablaba de 'cualquier interesado' ahora se habla de 'las partes personadas') no modifica esencialmente la cuestión. Así lo pone de relieve el último inciso de la redacción resultante de dicha reforma en el que, a la hora de mencionar a quienes no tengan aún la condición de 'partes personadas' en el momento procesalmente propicio para la impugnación, se refiere a ellos con la expresión 'los demás interesados', señal inequívoca y elocuente de que quienes se encuentren ya personados en tal momento y aspiren a formular por vía incidental el tipo de acción impugnatoria que contempla el precepto, habrán de ostentar también, cuando menos, esa misma condición de 'interesados' que de un modo tal vez más explícito exigía su primitiva redacción.

No se desconoce que algunas resoluciones de otras Audiencias Provinciales niegan la legitimación activa de la concursada para solicitar la inclusión de un crédito. En este sentido indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 13-11-2012 que 'Con relación a la impugnación de la lista de acreedores, ese interés legítimo es claro para la concursada que pretende la exclusión de los créditos que, a su juicio, hubieran sido indebidamente reconocidos y, también, frente a la posible clasificación más perjudicial para el concurso. En cambio, el interés legítimo en el reconocimiento de un determinado crédito, no reconocido por la administración concursal en la lista de acreedores, le corresponde exclusivamente al titular de ese crédito, quien puede disponer libremente del mismo, y una forma de hacerlo es renunciando a su reclamación concursal, al no impugnar la lista de acreedores. En ese caso la concursada carece de interés legítimo para la impugnación, porque los extremos objeto de la impugnación no implican, para la impugnante, un perjuicio o gravamen y el interés legítimo no puede identificarse en la defensa de un interés ajeno'. Igualmente la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, de 29-4-2013 , señala que no tiene 'razón de ser que la concursada impugne la lista de acreedores cuando de ello no se deriva ningún beneficio para ella y sí para un tercero que se ha aquietado con la decisión de la administración concursal'.

Por el contrario, esta Sala considera que la Concursada está facultada para el ejercicio de la acción por tener un interés. Como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial, ses.3ª, de 22.3.2013 'el concurso de acreedores no es un procedimiento para dirimir intereses individuales, ni la relación concreta entre un acreedor y un deudor, sino un proceso colectivo y universal, en el que está en juego todo el patrimonio del deudor (masa activa) y se ven abocados al mismo todos sus acreedores (masa pasiva), por lo que todas las decisiones están interrelacionadas y la configuración de un crédito de una determinada manera no sólo afecta a su titular, sino al conjunto de intereses que se ventilan en el concurso; y especialmente al deudor, porque la decisión tiene una incidencia directa en su patrimonio'. Cabe añadir, que no sólo en defensa de criterios de legalidad puede reclamar la recta interpretación de las normas, sino que la inclusión del crédito del fiador favorece a la propia concursada pues con ello pretende evitar que el fiador, al tratarse de su administrador, pueda eludir la clasificación de su crédito como subordinado al invocar la subrogación en el derecho del acreedor por efecto del art. 1839 CC , complementado con el art. 1212 CC .



SEGUNDO.- Discrepa la administradora concursal de la entidad CRISMONA, S.A., de la sentencia pronunciada en la instancia, que estima parcialmente la demanda incidental, al considerar que la decisión de incluir en la lista de acreedores, con carácter contingente y sin cuantía propia, los créditos que se derivan de los avales prestados por D. Teodosio a la concursada antes diversas entidades financieras no es correcta, al dispensar el art.87.6 de la Ley Concursal a los administradores de reconocer, siquiera como contingentes, los créditos que eventualmente puedan existir para el caso de cumplimiento de la obligación del fiador o avalista, pues su nacimiento, que no exigibilidad, dependerá del cumplimiento del garante de las obligaciones asumidas en la garantía, y ello porque la Ley Concursal establece la sustitución del acreedor para el caso de que llegue a abonarse el crédito por virtud de la garantía.

Por el contrario, la concursada muestra su disconformidad con tal planteamiento porque en el recurso se aplica un trato discriminatorio al fiador dependiendo a que se encuentre o no en concurso, lo que carece de respaldo legal y al confundir exigibilidad y pago del crédito por parte del fiador con la propia existencia de aquél.

El artículo 87.6 de la Ley Concursal establecía, en su redacción vigente hasta el 31 de marzo de 2009: 'Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador.' Posteriormente, el artículo 9.2 del Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo , modificó la redacción de dicho artículo 87.6, del cual quedó redactado de la siguiente forma: 'Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador.' Ambos preceptos son prácticamente equivalentes. A juicio de esta Sala, la modificación realizada supone una simple mejora técnica, en el sentido de clarificar la anterior redacción del procedimiento, aclarando que la calificación menos gravosa para el concurso a la que alude, se refiere a los supuestos de subrogación por pago. Sea como sea este precepto determina la calificación del crédito afianzado, pero no resuelve sobre la calificación del crédito independiente y autónomo del avalista o fiador. Por último ha de recordarse que las sentencias citadas por el apelante (todas de las Ses.3ª de esta A.P. de 15 de junio de 2011, 12 y 19 de enero y 20 de julio de 2012 y 7 de Mayo de 2013) analizan la fianza solidaria prestada por la concursada a otra sociedad que también está en concurso, que no es el caso.

Es cierto que se ha reconocido por diversos Juzgados de lo mercantil la posibilidad de reconocer el crédito del fiador con carácter contingente, pero como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 25-9-2013 , es para salvar las consecuencias perjudiciales de una falta de insinuación por parte del acreedor. Al respecto dice la Sra.Orellana Cano «el problema, no obstante, puede surgir para el avalista, si el acreedor principal no comunica el crédito, ya que, en dicho caso, no podrá procederse a la subrogación, por lo que podría distinguirse, a efectos del reconocimiento, si consta o no reconocido, el crédito del acreedor principal. En el primer caso, no procederá el reconocimiento del crédito del avalista; mientras que en el segundo deberá reconocerse como contingente. En definitiva, se trata de no reconocer dos veces un mismo crédito».

También se ha reconocer que algunas audiencias provinciales siguen el criterio mantenido en la sentencia apelada. Así indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 1-3-2013 ' este Tribunal considera más ajustadas a la función y finalidad de la lista de acreedores, la constancia del crédito del fiador o avalista, antes de haber procedido al pago de la obligación que afianza, como contingente, sin cuantía propia, según lo dispuesto en el art. 87.3 LC . Dijimos en nuestra sentencia de 18 diciembre 2008 que: A pesar de que la LC regula alguna situación, precisamente no se refiere expresamente al supuesto que nos ocupa, es decir, al supuesto en que el concurso del deudor principal es declarado antes de que el fiador hubiera pagado al acreedor. Pero sí existen elementos suficientes, como ocurre en el supuesto del art. 87.5 LC , para entender que el crédito de regreso del fiador antes del pago es un mero crédito contingente del art.

87.3 LC , lo que, contradictoriamente, viene a reconocer expresamente la propia parte apelante cuando en el apartado c) de su primer motivo de recurso señala que, con anterioridad al pago, el crédito del fiador estaría sometida a condición suspensiva de su efectivo pago. Por lo tanto, estos créditos que debieran ser reconocidos en el concurso como créditos contingentes, sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ( art.

87.3 LC ), su confirmación o su reconocimiento en sentencia, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación. Y lo hemos reiterado recientemente en sentencia de 5 noviembre 2012 en la que se establece que: Pues bien, en un supuesto de créditos de fiador o avalista, en tanto no se produzca la subrogación por pago o el ejercicio de la acción de reembolso, esta Sala (en sentencias de fechas 4/12/2008 y 13/6/2012 así como en Auto de fecha 18/12/2008 ) ha considerado que tales créditos son condicionales y, en consecuencia, presentan el carácter de créditos contingentes en el concurso, de conformidad con lo preceptuado en el art. 87-3 LC . Razonando, al respecto, que una cosa es la exigibilidad del crédito del fiador y otra su propia existencia. Mientras no se produzca el pago, con los efectos concursales que sean del caso, el fiador es acreedor condicional, pues su crédito depende del hecho del impago por el deudor al vencimiento de la obligación garantizada y consiguiente pago por su parte. Siendo así que, caso de que el fiador pague, el apartado 6 del art. 87 LC determina la situación definitiva del crédito en el concurso, con la consiguiente sustitución del titular del crédito (entidad bancaria prestamista) por el fiador, lo que imposibilita la existencia de una situación de duplicidad del crédito y de un perjuicio para la masa del concurso .'.

Esta Sala, por el contrario, se inclina por considerar que con esta norma se evita que el mecanismo de la subrogación por pago del fiador sirva para defraudar las normas de clasificación de los créditos subordinados.

En el supuesto de un crédito afianzado por personas especialmente relacionadas con el concursado, lo que resulta 'gravoso para el concurso', es que el fiador especialmente relacionado con el concursado, que paga y que, por consiguiente, obtiene un crédito de reembolso contra el deudor concursado, pudiera eludir injustificadamente la calificación que a este crédito corresponde por la relación de su titular frente al concursado ( artículo 92.5º LC ) mediante la subrogación en los derechos de un acreedor privilegiado. Por otra parte debe tenerse en cuenta que el artículo 87.3 de la Ley Concursal dispone qué créditos serán calificados como contingentes: los sometidos a condición suspensiva y los litigiosos, además de los previstos en el artículo 87.5 de la Ley Concursal . El fiador que no ha pagado no tiene crédito (que surge por lo dispuesto en el artículo 1839 del código civil ) y desde luego no es incardinable en ninguna de las anteriores categorías; no procede pues su calificación como contingente. Es cierto que el artículo 84, apartado 2, ordinal sexto, de la LC determina que tendrán la consideración de créditos contra la masa los que, conforme a la propia Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, pero como indica la S.del TS. de STS Sala 1ª de 26 marzo 2012 , la reciprocidad, convertida en determinante del ámbito de aplicación de referido artículo, no es calidad atribuible al derecho del fiador al reintegro de lo que paga a los acreedores de la concursada.

En conclusión, y como indica la sentencia citada en el recurso, la dictada por la sección 1ª de la A.P. de Ourense de 26.9.2013 , sostener lo contrario sería la admisión de un mismo crédito desde una doble condición, como ordinario, en su caso, y como contingente, para el caso de que se cumpliera la obligación del fiador o avalista. El crédito del avalista o fiador no puede ser considerado siquiera como crédito sujeto a condición suspensiva porque como tal ni siquiera llega a tener existencia pues su nacimiento, que no exigibilidad, dependerá del cumplimiento del garante de las obligaciones asumidas en la garantía. La solución dada por la Ley concursal es clara al establecer la sustitución del acreedor para el caso de que llegue a abonarse el crédito por virtud de la garantía. No dice la Ley concursal que se transformará el crédito contingente en el que corresponda sino que lo que va a tener lugar es una subrogación de la persona del acreedor, en la totalidad o en parte del crédito que corresponda. Por otra parte, la tesis de la recurrente se aleja del tenor literal de la norma puesto que el efecto que tiene el pago por parte del fiador del crédito garantizado no es la trasformación del crédito contingente por su confirmación sino simplemente la subrogación de la persona del acreedor, tal y como señala el apartado 6º del artículo 87.

Lo expuesto, conduce a la estimación del recurso.



TERCERO.- Dada la estimación parcial de la demanda incidental, no procede imponer las costas en primer instancia, a tenor de lo preceptuado en el art. 394 de la LEC , sin que tampoco se haga especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D.Rafael Toledano Pozo, en representación de ABSTOM CONCURSAL, S.L.P., nombrada administradora concursal de la entidad CRISMONA, S.A., contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Córdoba con fecha 17.2.2014 en el INCIDENTE CONCURSAL NÚM.2, impugnación inventario y lista de acreedores Núm.204/2013, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de dejar sin efecto la inclusión en la lista de acreedores del crédito subordinado del art.92.5 L.C ., con carácter contingente y sin cuantía propia, a favor de Don Teodosio respecto a los avales otorgados por el mismo a la concursada, manteniendo el resto de pronunciamientos; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- El original del presente auto se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para la publicidad legal, quedando testimonio unido al rollo de Sala a los efectos de documentación, doy fe.