Sentencia Civil Nº 283/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 751/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007090

Recurso de Apelación 751/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Adopción 1138/2011

APELANTE:Dña. Custodia

PROCURADORA: Dña. Mª DEL MAR MARTÍNEZ BUENO

APELADA:COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR

LETRADA: Dña. PILAR BRAVO VALENTÍN

Ponente:Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 21 de marzo de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, el procedimiento derivado del expediente de adopción seguido, bajo el nº 1138/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Custodia , representada por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno y defendida por la Letrada doña Yedra Gil del Río

De la otra, como apelado la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, asistida por la Letrada doña Pilar Bravo Valentín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 139/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno, en nombre y representación de Doña Custodia , contra la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, en los autos de juicio verbal especial número 1.138/11, debo absolver a la citada parte demandada de las pretensiones deducidas de adverso, y, en consecuencia, declarar a la demandante incursa en causa legal de privación de la patria potestad sobre su hijo Basilio , debiendo ser simplemente oída en el expediente de adopción del mismo al no ser necesario su asentimiento.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Custodia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la dirección Letrada de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia, que declara que doña Custodia está incursa en causa legal de privación de la patria potestad, por lo que deberá ser simplemente oída en el expediente de adopción de su hijo Basilio , se alza dicha litigante, suplicando de la Sala que se revoque tal pronunciamiento y, en consecuencia, declare que dicha recurrente debe prestar su asentimiento en el correspondiente expediente de adopción.

En apoyo de tal petitum revocatorio, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la apelante alega que la misma se encuentra en una situación clínica estable, habiendo además regularizado su situación en España, al obtener el preceptivo permiso de residencia. Y se añade que, desde que se le separó de su hijo, no se ha llevado a cabo ninguna actuación administrativa tendente a conseguir las condiciones necesarias para que madre e hijo pudieran vivir juntos, si bien ha mantenido un contacto regular, a través del régimen de visitas fijado, que se ha desarrollado con normalidad hasta que se ha procedido al cierre de los Puntos de Encuentros en Madrid, no habiéndosele ofrecido otra fórmula para llevar a cabo las visitas.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la dirección técnica de la Comisión de Tutela del Menor, y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en supuestos similares, la patria potestad, en su actual configuración jurídico-positiva, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe en orden al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en sus diversas facetas, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme así lo establece el artículo 154 del Código Civil y lo declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de abril 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otros muchas. En tal concepción se insiste, de modo genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir (artículo 2º), lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Por ello, cuando se incumple dicha primordial finalidad, resulta legalmente viable la privación judicial de la analizada potestad, conforme así lo contempla el artículo 170 del Código Civil , habiendo de adoptarse dicha excepcional medida cuando la conducta, o condiciones, del progenitor perjudiquen gravemente, o puedan hacerlo, el desarrollo y formación integral del descendiente.

No exige la ley que dichos incumplimientos o, en general, imposibilidad de asumir de modo responsable la función analizada, sean deliberados o dolosos, ya que no se trata de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono que, inclusive, puede derivar de causas no imputables al titular de la potestad que, sin embargo, no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras integradas en aquélla, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, ha quedado cumplidamente acreditada la incapacidad de la apelante para asumir, con un mínimo de garantías, el cuidado y educación de su hijo, responsabilidad que no ha ejercido en ningún momento de la vida del menor. En efecto, habiendo nacido el mismo en fecha NUM000 de 2005, fue inmediatamente asumida su guarda por la Comunidad de Madrid, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 172 del Código Civil , ante una situación de desamparo, a consecuencia de la enfermedad psiquiátrica (esquizofrenia), de carácter crónico, padecida por su madre, lo que impedía que la misma asumiera los cuidados y atenciones básicas del referido descendiente.

Consta igualmente acreditado que la hoy apelante es madre otros cinco hijos, ninguno de los cuales reside en su compañía, habiendo sido tutelado uno de ellos, nacido en el año 2003, por el Gobierno de Cantabria, siendo posteriormente adoptado.

Aunque actualmente la situación clínica de doña Custodia ofrece una evolución favorable, según los informes médicos aportados por la misma, es lo cierto que sigue sin reunir las condiciones básicas imprescindibles para asumir las responsabilidades dimanantes de la patria potestad, cuyo ejercicio no ha reclamado en todos estos años pasados, ni consta su intención a tal fin a través de lo actuado en el curso del presente procedimiento, siendo significativo, al respecto, su falta de contacto con el menor durante los cinco meses anteriores a la celebración de la vista ante la Juzgadora a quo, no obstante el régimen de visitas reconocido a su favor, sin que se haya acreditado que tal omisiva conducta obedezca a causas ajenas a dicha progenitora.

En la comparecencia llevada a efecto en 22 de noviembre de 2012, refiere que nunca le han puesto problemas para ver a su hijo, pero que aún no puede llevarlo a casa, pues no tiene trabajo, y sigue viviendo en un albergue, pero cuando tenga arreglados los papeles se irá a vivir con su primer marido.

Tampoco se ha demostrado que tal situación haya experimentado ulteriormente modificación alguna significativa, de manera que existan ahora garantías de un ejercicio responsable, y en beneficio del menor, de las funciones de las que la recurrente ha estado suspendida desde el nacimiento de dicho descendiente, quien se encuentra adecuadamente integrado en el entorno familiar de los acogedores, según se acredita mediante los diversos informes unidos a las actuaciones, y así lo reconoce la hoy recurrente en la antedicha comparecencia, al manifestar que el niño está muy bien atendido y es muy feliz con la familia que pretende adoptarle.

En definitiva, la madre biológica no ha asumido, en ningún momento de la vida de su hijo, los deberes de la potestad que, por naturaleza y ley, le correspondían, sin poder ofrecer, ni entonces ni ahora, unas posibilidades y condiciones básicas a tal fin, lo que, en aras del prioritario interés del sujeto infantil, atrae al caso las previsiones del artículo 177-2-2ª del Código Civil , determinando la exclusión de la necesidad de su asentimiento en el expediente de adopción, a fin de poder integrar al menor en el entorno en el que permanecido desde su nacimiento, lo que nos lleva a compartir, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio de efecto plasmado en la Sentencia recurrida.

TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Custodia contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de adopción seguidos, bajo el nº 1138/2011, entre dicha litigante y la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0751 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe