Sentencia Civil Nº 283/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 724/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de junio de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1355/2010) seguidos a instancia de don Cesareo , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistido por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos, contra las entidades mercantiles AFI SALES, S.L. y ANFI RESORTS, S.L., parte apelada, representadas en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistidas por el Letrado don Miguel Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Cesareo contra 'Anfi Sales S.L.' y 'Anfi Resorts S.L.'

Las costas de este juicio se imponen a la demandante»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de enero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 21 de abril de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por los actores en relación a un contrato fechado el 21 de octubre de 2005 y sometido a la legislación especial de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (Ley 42/1998, de 15 de diciembre; vigente al tiempo de concertarse el contrato litigioso; en adelante LATBI) demanda (presentada el 1 de diciembre de 2010) pretendiendo la nulidad de dicho contrato y subsidiariamente su resolución así como que se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas a las demandadas antes del periodo de desistimiento instando, igualmente, la condena a la devolución de las cantidades entregadas (13.118,00 libras esterlinas - £) y del anticipo por duplicado (£2.400,00) pretendiendo, finalmente la nulidad, por abusivas, de ciertas cláusulas contractuales, la Sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda rechazando que el contrato litigioso no goce de los requisitos previstos en el art. 1261 del Código Civil no procediendo su nulidad sin que tampoco se hayan ejercitado tempestivamente las acciones y derechos que derivan del art. 10 LATBI siendo que, además, el pago de lo anticipado se efectuó no a favor de las demandadas transmitentes sino de un tercero no vinculado no infringiéndose por ello la prohibición establecida en el art. 11 LATBI. Igualmente no considero abusivas las cláusulas 9 y 16 denunciadas en la demanda.

SEGUNDO.- No obstante las diversas cuestiones planteadas en la demanda cuya base principal estaba constituida por el alegado incumplimiento por las demandadas a lo dispuesto en el art. 9 LATBI el recurso se limita a insistir en: a) nulidad del contrato por falta de objeto e infracción del art. 1.2 LATBI (alegaciones primera y segunda del contrato); b) incumplimiento contractual (alegación tercera); c) infracción de lo dispuesto en el art. 11 LATBI (alegación cuarta); y d) nulidad de las cláusulas 16 y 19 por faltas de reciprocidad.

TERCERO.- En relación a la falta de objeto cierto que determinaría, por mor de lo dispuesto en el art. 1.261 del Código Civil , la nulidad absoluta por inexistencia del contrato litigioso se afirma que 'no sólo quedaba indeterminada en el contrato la suite objeto del mismo sino que además quedaba indeterminada la semana o temporada en la que mis mandantes podían hacer uso de la misma' y que el grupo de empresas demandadas incumple el mandato establecido en el art. 1.2 LATBI al explotar turísticamente el complejo pese a que los derechos de aprovechamiento no recaen sobre alojamientos concretos y para periodos determinados.

El motivo no puede prosperar. La no determinación de una concreta y determinada unidad alojativa en el complejo sobre el que se ha constituido el régimen de aprovechamiento no determina la inexistencia del contrato por falta de objeto. El objeto existe, aunque haya de determinarse en un momento posterior: ha de ser un alojamiento susceptible de utilización independiente y dotado de mobiliario adecuado dentro del complejo sobre el que se haya constituido el régimen de aprovechamiento y su determinación venderá condicionada por el concreto régimen establecido y las normas de reserva pactadas.

La propia LATBI (art. 1.2, admite la posibilidad de que los derechos de aprovechamiento puedan recaer sobre alojamientos no concretados y, además, en periodos indeterminados, precisamente excluyendo en estos supuestos la posibilidad de que opere en el complejo otros tipos de explotación turística.

A ello ha de añadirse que la constitución del régimen fue anterior a la entrada en vigor de la LATBI siendo que, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley [vid. documento nº 4 de la contestación, folios 250 y sig. de las actuaciones] en la escritura de adaptación las entidades promotoras hicieron manifestación expresa de continuidad del régimen preexistente (que era - y es - el sistema de club) manifestando que los derechos a transmitir en el futuro tendrán idéntica naturaleza a los derechos ya enajenados conforme al régimen preexistente haciendo, igualmente, declaración expresa de la continuidad del régimen preexistente por tiempo indefinido (vid. concretamente folio 34). Dicho régimen preexistente, conforme a la referida escritura de adaptación, se constituyó en el año 1997 como un 'time-sharing' de derechos personales de temporada flotantes bajo el sistema de club. Como quiera que el régimen establece un sistema de reserva a través del cual quedaría determinada la concreta unidad alojativa en el periodo solicitado (igualmente flotante: en el supuesto analizado 'temporada super roja' que abarcaría, conforme al anexo E del contrato - vid. folio 247 vuelto de las actuaciones - las semanas 2 a 50, inclusive), no puede considerarse exista falta de objeto cuando el mismo recae sobre cualquier unidad alojativa que cumpla las circunstancias pactadas contractualmente (en el supuesto enjuiciado un apartamento de un dormitorio y con capacidad para cuatro ocupantes).

Por lo demás, señalar que por ser un régimen preexistente adaptado, no le resulta de aplicación la totalidad de las disposiciones de la LATBI sino tal sólo (salvo que otra cosa se hubiera establecido en la escritura de adaptación y, en todo caso) los arts. 2 y 8 a 12, rigiéndose la transmisión de los derechos de conformidad con el régimen publicado en el Registro, el cual no limita el tipo de explotación turística al aprovechamiento por turno y menos aún la posibilidad de explotación a favor de terceros que no sean socios. La escritura de constitución incluso permite a los socios subarrendar u otorgar derechos de ocupación (vid. cláusula 13.2.l - folio 359 vuelto).

CUARTO.- No mejor suerte ha de correr el motivo relativo al incumplimiento contractual. Se sostiene que ha existido incumplimiento al 'no haber cumplido con sus obligaciones de facilitar el hospedaje en el 'Club Monte Anfi''.

La alegación no puede ser atendida por cuanto tal circunstancia (sustitución del complejo) no fue alegada en la demanda. Téngase en cuenta que el ámbito de la apelación está constreñido a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas por las partes ante el tribunal de primera instancia, según previene el art. 456 LEC y que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto debiendo estarse por tanto a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de que en el recurso de apelación '. aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 28-11 y 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5 y 7-7-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 o 9- 6-1997).

Además, desde el momento en que la prestación (el alojamiento en la semana correspondiente) fue cumplida aceptando de grado (no consta prueba en contrario) por el acto que fuera en otro complejo no cabe en modo alguno sostener incumplimiento contractual.

QUINTO.- Respecto al cobro de anticipos el Tribunal discrepa de la conclusión alcanzada por el Juez a quo.

El art. 11 LATBI dispone que: '1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. - 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

La demandada objetó que el pago se realizó a través de una empresa fiduciaria independiente, no verificándose a favor de la propia 'transmitente' por lo que considera que no es de aplicación el art. 11 LATBI. Dicha alegación fue atendida en la sentencia ahora apelada.

El pago anticipado (que se mire como se mire es pago y anticipado) a favor de un fiduciario no puede considerarse válido al burlar la citada prohibición de cobro de anticipo. Y es que el contrato se concertó entre la parte actora y la demandada, contrato en el que no intervino fiduciaria alguna, por lo que todo pago verificado a instancia de la transmitente, con independencia del destinatario del mismo, ha de considerarse como pago de anticipo a los efectos de dicha ley especial. Lo contrario, admitiendo en esta especial contratación el pago anticipado a favor de un tercero, sería tolerar una absurda burla a la limitación de pago de anticipos que en ella se proscribe lo que determina, en evitación del fraude de ley, la aplicación del art. 6.4 del Código Civil . Tal es así que la nueva normativa sobre la misma materia, la Ley 4/2012 de 6 de julio, expresamente prevé como prohibición de pago de anticipo el efectuado a favor de tercero y a cargo del consumidor.

Habiendo satisfecho la parte actora como anticipo la cantidad de £1.200 procede, conforme al precepto anteriormente transcrito ( art. 11 LATBI), declarar su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada (en el sentido de duplo o idéntica cantidad, como seguidamente se matizará, no como importe doble; pues sólo habrá lugar a obtener el doble de la cantidad anticipada cuando se resuelva o anule el contrato, en cuyo caso habría de devolverse, además del 'duplo' también el precio anticipado - el 'tanto' - al no resultar debido).

No ignora la Sala que en resoluciones anteriores se ha considerado que dicha sanción no resulta de aplicación en los supuestos en que se mantenga la vigencia de los contratos, pero tal criterio, variado posteriormente en resoluciones más recientes, no puede mantenerse pues cualquier duda sobre la voluntad del legislador en relación al precepto queda despejada con la nueva regulación en la materia al expresar el art. 13.3 de la Ley 4/2012 que 'los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizas por tales conceptos', y aunque esta última norma no es aplicable, sirve de apoyo interpretativo de la legislación anterior a que se sujeta el contrato litigioso. En efecto, siendo el art. 11 LATBI por la que se rige el contrato litigioso una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho ' ( art. 6.3 CC ) y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil) que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado.

Ha de matizarse que no resultaría procedente la condena al pago de 2.400,00 libras esterlinas reclamadas (cantidad duplicada, en el sentido de doble, del importe anticipado) sino en el supuesto de que se anulara o resolviera el contrato, no en el caso en que se mantiene la vigencia del mismo pues, en este último caso, el pago efectuado por muy anticipado que sea y por muy ilegal que su cobro 'anticipado' hubiera sido, seguiría siendo pago de (parte de) precio y por ende debido. En suma el 'tanto' satisfecho habrá de seguir en manos de la vendedora mientras la parte actora tendrá simplemente derecho al pago del 'duplo' (en el sentido de igual cantidad al 'tanto' que se duplica). Y es que no tendría sentido devolver un importe igual al doble de lo percibido anticipadamente cuando, manteniéndose la vigencia del contrato, los compradores vendrían obligados a pagar el precio total pactado y, por ello, obligados a pagar el importe que indebidamente se cobró anticipadamente (que por mor de la nulidad declarada no hubiera tenido efecto), relegando a las partes a nuevas actuaciones para lograr el pago o incluso a un nuevo procedimiento para que la vendedora cobrase el importe que restaría del pago del precio (el 'tanto' indebidamente anticipado).

Procede en este punto la estimación del recurso con la salvedad mencionada, condenando por ello a las demandadas a reintegrar al actor la cantidad de £1.200,00, con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

SEXTO.- En lo que respecta a la nulidad de la cláusula 16 del contrato litigioso, hemos de estar a lo ya razonado en la reciente Sentencia de esta misma Sección de 8 de enero de 2014 (Rollo 200/2012 ).

Para ello debe tenerse presente la redacción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de suscribirse el contrato objeto del procedimiento, conforme a la redacción dada por la Disposición Adicional 2ª de la de Ley 36/1988 de 5 diciembre .

La cláusula 16 (Resolución del Contrato en caso de impago) del contrato dispone que: 'El incumplimiento por parte del Socio del pago de parte del Precio o de cualquier otra cantidad a Anfi Sales S.L. una vez llegada la fecha de vencimiento, se considerará como un incumplimiento grave del contrato, que facultará a Anfi a resolver el mismo e impedir el acceso del Socio a la Suite, quedándose, en concepto de indemnización, con todas las cantidades abonadas hasta ese momento. En tal caso, el Socio, perderá todas aquellas sumas de dinero que haya abonado con carácter previo en virtud de este acuerdo, así como la condición de socio del Club.

El incumplimiento por parte del Socio del pago de cualquier concepto al Club o Empresa de Servicios, incluida la Cuota anual de Mantenimiento, en los treinta días siguientes a su requerimiento, se considerará como un incumplimiento grave del Contrato, que facultará a Anfi a denegar el acceso a la Suite hasta que dicha cantidad sea abonada. Transcurrido un año desde el primer requerimiento, Anfi podrá cancelar el Contrato y recuperar los derechos derivados de la asociación, a instancia de la Empresa de Servicios, previo requerimiento fehaciente de pago al Socio a la dirección que consta en este Contrato, bajo apercibimiento de que si en el plazo de treinta días naturales no se satisfacen íntegramente las cantidades reclamadas se procederá a la resolución del mismo quedándose la Empresa de Servicios, en concepto de indemnización, con todas las cantidades abonadas hasta ese momento'.

La cláusula, en su párrafo segundo, en relación a las 'cuotas de mantenimiento' (cuotas debidas por razón de los servicios) se ajusta, a las previsiones del art. 13 LATBI, sin que la denegación de acceso a la Suite venga a suponer más que la consecuencia lógica de que no puede exigir el cumplimiento contractual quien previamente ha incumplido su obligación. E igualmente ajustada al ordenamiento jurídico la facultad resolutoria expresa pactada, 'en relación al precio' (del contrato) en el párrafo primero.

No obstante resulta abusiva la cláusula en lo que a otros conceptos de pago se refiere distintos al precio (párrafo primero) y cuota de servicios [cuotas debidas por razón de los servios] (párrafo segundo). Concretamente, en lo que respecta al primer párrafo, resulta abusiva la inclusión de la facultad resolutoria y penalidad correspondiente por incumplimiento de 'cualquier otra cantidad' no sólo por la falta de determinación del incumplimiento sancionable (no se expresa a qué otras cantidades se refiere la cláusula) sino, además, por cuanto la penalidad resulta claramente desproporcionada y, además, no se ha previsto derecho equivalente a favor del cliente en cuya virtud pudiera resolver el contrato con penalidad similar y por 'cualquier' incumplimiento de las obligaciones de las demandadas, por nimio que fuera.

Igualmente resulta abusiva la cláusula, en lo que a su segundo párrafo se refiere, en cuanto incluye como causa de resolución del contrato de asociación el impago de cualquier concepto a dicho Club, lo cual no resulta acorde con las previsiones del citado art. 13 LATBI y, además, se muestra claramente desproporcionado (obsérvese que la consecuencia del impago no deriva en la expulsión del club de vacaciones, sino en la pérdida del derecho de aprovechamiento, de la condición de socio) y sin equivalente alguno contra el empresario (v.g., que el incumplimiento del servicio de intercambio permitiera al actor la resolución - con penalidad correspondiente - del propio contrato de asociación vacacional). Por ello dicha cláusula habrá de entenderse referida exclusivamente al concepto a que se contrae el citado art. 13 LATBI: 'cuotas debidas por razón de servicios prestados'.

Por lo demás, el hecho de que se pacte una cláusula que exime de responsabilidad a las demandadas en caso de fuerza mayor (cláusula 19 del contrato) temporalmente mientras dure la situación de fuerza mayor, sin que se prevea cláusula semejante en relación al actor, en modo alguno puede suponer la nulidad de dicha cláusula por cuanto la equivalencia - la exención de responsabilidad del actor por fuerza mayor - derivaría de las previsiones establecidas en el Código Civil sin necesidad de pacto alguno.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 26 de enero de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 1355/2010, revocando dicha resolución y en su lugar estimamos parcialmente la demanda presentada frente a las entidades mercantiles ANFI SALES, S.L. y ANFI RESORTS, S.L. y, en consecuencia:

Primero.- Condenamos a las entidades mercantiles ANFI SALES, S.L. y ANFI RESORTS, S.L. a pagar al referido actor, don Cesareo , la cantidad de mil doscientas libras esterlinas (£ 1.200,00), con sus intereses procesales (legales incrementados en dos puntos) a contar desde la presente resolución.

Segundo.- Declaramos la nulidad parcial de la cláusula 16 del contrato concertado con referencia AATA05102110F entre las parte procesales en el sentido de excluir en su párrafo primero la expresión 'o de cualquier otra cantidad' y, en su párrafo segundo, la de 'cualquier concepto al Club o Empresa de Servicios, incluida'.

Tercero.- No ha lugar a hacer en ninguna de ambas instancias expreso pronunciamiento respecto a las costas procesales.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.