Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 287/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 287 (M- 102) 15.

PROCEDIMIENTO: concurso n.º 543 / 14, sección de calificación.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 283/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de diciembre del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Eladio , apelante por tanto en esta alzada, representado por el Procurador D. GINÉS RICO MELÉNDEZ, con la dirección del Letrado D. JULIÁN CASTAÑO PÉREZ; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL PLANTILLAS PARA EL CALZADO, SL EN LIQUIDACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 25 de febrero del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de PLANTILLAS PARA EL CALZADO S.L. es culpable.

b) que DECLARO PERSONA AFECTADA A Don Eladio

c) Que CONDENO a D. Eladio a DOS años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del 10% del déficit concursal en liquidación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 10 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida declara que el concurso de la mercantil PLANTILLAS PARA EL CALZADO, SL es culpable (con una serie de pronunciamientos declarativos y condenatorios consecuencia de dicho carácter) al considerar, dicho sea en síntesis, que existen irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1º LC , por cuanto no hay facturas que justifiquen ciertos pagos, o pagos a trabajadores también sin justificación, que son relevantes en cuanto no se puede discernir su veracidad) y existió también incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo ( art. 165.1 LC , ya que existen datos reveladores de que la insolvencia existía con anterioridad a la fecha de solicitud de la declaración de concurso voluntario, en noviembre del 2013, produciéndose una agravación de la misma, al incrementarse los créditos con los proveedores, intereses y recargos por créditos públicos).

Frente a dicha decisión se alza el administrador de la sociedad (que ha sido declarado persona afectada por la calificación), negando la existencia de las dos causas de culpabilidad antedichas.

SEGUNDO.-

En nuestra Sentencia de 26 junio del 2014 (reiterando otras anteriores, como la Sentencia 20 diciembre 2012 ) ya razonábamos al respecto que la causa de calificación del concurso como culpable ante la que nos encontramos exige:

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aún cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Por último, a la hora de valorar la información contable en relación a la causa de responsabilidad de que se trata, hemos de tener en cuenta que, como señaló la STS de 21 de mayo de 2012 , la calificación de culpabilidad en el caso de los supuestos contemplados en el número dos del artículo 164 LC , no depende de la conducta dolosa o gravemente culposa del deudor o de sus representantes legales que hubiera producido como resultado la generación o la agravación de insolvencia del concursado pues en el caso del número dos del 164 LC '... la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'. Y añade la Sentencia que ' contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo - '.

La irregularidad contable que considera la sentencia recurrida es, de acuerdo con el informe de la administración concursal, la existencia de salidas de efectivo (reflejadas en el Libro de caja) que, aunque aparecen contabilizadas en la cuenta 607 ('trabajos exteriores'), se trata de gastos no justificados (facturas y nóminas) siquiera durante la tramitación del procedimiento concursal, pues los soportes documentales que facilitó a tal efecto la concursada no servían a tal fin.

Realmente, el extracto de la referida cuenta pone de manifiesto un 'goteo' continuo de pagos (en el ejercicio 2013) en absoluto justificados con la endeblísima documental presentada por la concursada con tal finalidad: simples recibos (no facturas) donde no consta el perceptor, o donde aparece simplemente un nombre propio, con unos conceptos absolutamente vagos y genéricos.

Desde luego, poca defensa tiene intentar justificar que la carencia o insuficiencia de soporte documental de gastos y pagos no es una irregularidad contable; más aún cuando, como se ha dicho, ha sido práctica habitual durante el ejercicio en cuestión. Que las cuentas anuales presentadas puedan coincidir con los 'datos contables de la empresa' nada empece la irregularidad; como tampoco que el impuesto de sociedades del ejercicio se base en tales datos.

La relevancia de la irregularidad deviene no sólo de la reiteración y de su importancia cuantitativa sino del dato de que, al no poderse podido justificar la realidad y procedencia de los pagos, ello dificulta conocer la auténtica situación financiera de la sociedad.

Por lo dicho, desestimaremos el motivo impugnatorio.

TERCERO.-

El art. 165.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor, presumiéndose la existencia de dicho dolo o culpa grave ( art. 165.1º), salvo prueba en contrario, cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. El deber de solicitar la declaración de concurso se regula en el art. 5 LC e implica que el deudor habrá de solicitarla dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que haya conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Como dijo este Tribunal, en Sentencia de 13 de marzo del 2012 '...desde que nace la obligación de solicitar del recurso, lo que la ley confiere al otorgar un plazo de dos meses es un plácet de gracia durante el cual, aunque se produzca una agravación de la insolvencia, no hay responsabilidad'.

En el informe de la administración concursal se alegó que el ejercicio del 2012 arrojó unas pérdidas importantes, que dejaron en negativo el patrimonio neto, lo cual suponía que existía causa legal de disolución de la compañía. La sentencia quita importancia a este dato, correctamente, desde la perspectiva de la insolvencia que nos ocupa.

En segundo término, la administración concursal indicó que la situación de insolvencia tuvo que ser percibida por el administrador mucho antes de la fecha de presentación de las cuentas anuales (31 de marzo del 2013), según se desprendía de la memoria presentada junto con la solicitud de declaración de concurso, donde se hablaba del estrangulamiento financiero de la sociedad en el ejercicio 2012 (producido por una reclamación judicial de un acreedor), que se prolongó hasta el 2013, en que se alcanzó un acuerdo transaccional con él. De ahí que, afirma la administración concursal, desde septiembre del 2012 a febrero del 2013 la sociedad conoció su estado de insolvencia, pues tenía las cuentas embargadas así como los créditos frente a otros clientes. Se añade que la práctica totalidad de los créditos concursales reconocidos en el informe son del año 2013 y que hubo ciertas sanciones derivadas de actas de infracción en materia laboral, en febrero y abril del 2012 y enero 2013.

La resolución recurrida ha considerado (y ello ya no se discute en esta alzada) que el estrangulamiento financiero debió desaparecer (con la traba de los activos) en febrero del 2013, fecha en que también se consiguió aplazar unos pagos a la TGSS. Las deudas con los proveedores tenían en bastantes casos vencimiento anterior a los dos meses anteriores a la presentación de la solicitud de declaración de concurso y, desde el inicio del 2013, comenzó a haber impagos de manera generalizada. Finalmente, en octubre del 2013 se resolvieron los aplazamientos concedidos hasta entonces por TGSS y AEAT.

Con este panorama, compartimos el criterio de que existe prueba suficiente de que la situación de insolvencia existía antes de los dos meses de presentación de la solicitud de declaración de concurso, así como que ello produjo una agravación de la misma, pues se siguieron generando, e incrementando, créditos con proveedores, intereses y recargos de créditos públicos.

CUARTO.-

Discute el recurso, por último, la condena de la persona afectada por la calificación a la cobertura del 10 % del déficit concursal, que se justifica en la sentencia apelada en la incidencia que tuvo el retraso en la presentación de la solicitud de declaración de concurso, a que se ha aludido, en la agravación de la insolvencia, si bien minora en un 10 % el porcentaje que había sido solicitado por la administración concursal al valorar que el administrador no se mantuvo absolutamente pasivo ante la situación sino que intentó negociar la deuda, en particular la que existía con las administraciones públicas. De ahí, la justificación que exige el art. 172 bis, que sólo permite la condena a la cobertura, total o parcial del déficit, en la ' medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Se manifiesta en el recurso la falta de argumentación del porcentaje objeto de condena, que podría haber sido otro por cuanto, se dice, no se ofrece ningún argumento ni hay prueba que lo justifique.

No es así, como ya se ha indicado. El magistrado ha razonado el porqué de la concreta aplicación del 10 %, que estimamos suficiente y correcta, razón por la que tampoco atenderemos este motivo impugnatorio.

QUINTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 25 de febrero del 2015 , en los autos de concurso (sección de calificación) n.º 543 / 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-