Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 259/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00283/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 259 /2015

SENTENCIA nº 283/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCTAL.

Dª María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de Medidas definitivas de Divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, nº 776/2014, Rollo de Sala nº 259/2015, entre partes, de una como demandante-apelante, don Candido , representado por la Procuradora Sra. Montané Ponce, y de otra, como demandada-apelada-impugnante, doña Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Coloma Castañer Abellanet, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Miguel Hijano Arcas y D. José Nadal Mir.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 25/3/2015 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de D. Candido contra Dña. Adelaida quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Castañer Abellanet, debo modificar y modifico el tenor del pronunciamiento complementario establecido por la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2002 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares que revocaba parcialmente la dictada por este Tribunal en fecha 3 de octubre de 2001, y que declaraba disuelto por divorcio el matrimonio de los precitados litigantes, D. Candido y Dña. Adelaida , en el sentido que se refiere a continuación:

Don Candido abonará a partir de la fecha de la presente resolución en concepto de pensión compensatoria para la que fue su esposa, la cantidad de 250 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el perceptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre del presente año, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de Modificación de Medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Candido , y también vía impugnación por la demandada, señora Adelaida . Ambos disienten la decisión judicial de rebajar la pensión compensatoria de 430 euros a 250, por considerarla no ajustada a derecho.

El señor Candido considera que procede la extinción de la citada pensión compensatoria, y así lo solicita, y la señora Adelaida entiende que no procede la rebaja y debe mantenerse la cuantía de la establecida en su día por esta misma Sala en la sentencia de separación. Ambos alegan error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Pues bien, dice el artículo 100 del Código Civil : 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'; y el artículo 101 del Código Civil dice: 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona...'.

La modificación de la pensión compensatoria solo cabe en el caso de que se modifiquen las circunstancias existentes en el momento de la adopción. No cabe la revisión de la pensión desde una perspectiva histórica, por el mero transcurso del tiempo. La modificación de la pensión compensatoria solo cabe por circunstancias sobrevenidas por la concurrencia de circunstancias, inexistentes cuando se estableció, que produzcan una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge, o un cambio de estatus económico de los afectados.

La extinción de la pensión solo procede cuando cesa la causa que lo motivo, que no es otra que el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges; o porque el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona.

La prueba del cese de la situación de desequilibrio económico, o de la convivencia marital con otra persona, incumbe a quien lo invoca ( Art. 217 Lec ), en nuestro caso al actor hoy apelante.

TERCERO.-Esta Sala examinando el material probatorio obrante en autos, visionado el soporte audiovisual remitido, considera que el Juez a quo ha realizado una ponderada y acertada valoración de la misma, en orden a no considerar que se ha producido una causa de extinción de la pensión compensatoria y, si solo una causa de reducción.

No cabe cuestionar ahora la procedencia de la concesión a la esposa de una pensión compensatoria, pues así consta en sentencia de separación dictada por este mismo Tribunal, y viene ratificada por la posterior sentencia de divorcio donde el señor Candido también solicitó su extinción y de la que vía apelación igualmente conoció este mismo Tribunal.

Concurría y concurre en la actualidad desequilibrio económico en perjuicio de la demandada. Sorprende a este Tribunal que no se haga ni siquiera mención, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, a los ingresos económicos con los que cuenta en la actualidad el señor Candido . Solo habla de la cuantía de la pensión de jubilación que por importe de 751 euros al mes recibe motivada por el pase a dicha situación en la profesión de Graduado Social, desde el año 2008.

Ahora bien, el señor Candido continúa ejerciendo su profesión de abogado, disponiendo de despacho abierto al público en la vía Alemania de esta ciudad. Se desconocen los ingresos que por el ejercicio de dicha profesión percibe el señor Candido , quien es titular de varios inmuebles, además de las dos viviendas de Palma donde tiene el despacho, de un chalet en Santa Ponsa.

La señora Adelaida , también percibe en la actualidad pensión de jubilación en cuantía de 390 euros al mes, que no percibía en el momento de la separación, y es dueña de una vivienda y un parking en Barcelona, (adquirido con dinero obtenido por la venta de parte de los bienes adjudicados en la liquidación del régimen económico matrimonial), que tiene arrendados por precio de 800 euros y 160 euros respectivamente, como ya lo estaban en el momento de dictarse la sentencia de divorcio en la que se desestimó la petición de extinción de la pensión compensatoria. Está afectada de una grave enfermedad que la incapacita para la deambulación y mantenerse en pie, es titular de un parking en Palma que tiene arrendado por precio de 60 euros al mes y de la vivienda en que vive, al igual que lo era en el momento de dictarse sentencia de separación.

En las circunstancias dichas, constatada la pérdida de ingresos del señor Candido procedentes del ejercicio su profesión de Graduado Social, la percepción, por parte de la señora Adelaida , de una pequeña pensión, estas dos situaciones objetivas únicas que no concurrían al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación se insta, las mismas no justifican, como anticipamos, la extinción de la pensión, pues la situación de desequilibrio económico de la señora Adelaida , sigue existiendo, si bien los ingresos del señor Candido , han disminuido, lo que justifica la reducción de su cuantía hasta la suma indicada en la sentencia, pues mantiene la capacidad de generar ingresos por su ejercicio como abogado.

Ni una situación económica precaria, ni la existencia de cargas sobre su patrimonio han sido probados por don Candido , y la existencia de procedimientos judiciales motivados por impago de la pensión compensatoria en modo alguno puede ser calificada como circunstancia a tener en cuenta para extinguir la pensión compensatoria a cuyo pago viene obligado, pues ello supondría un beneficio contrario a derecho, máxime cuando no consta que haya de dejado de abonar las hipotecas que dice gravan su patrimonio.

No es de recibo que se cuestione, como principal fundamento de su demanda, la procedencia de la concesión en su inicio, sosteniéndose que nunca existió y que nunca se produjo una situación de desequilibrio económico, pues la separación permitió que tuviera mejor situación que durante el mismo matrimonio, lo cual es absolutamente contradictorio con la pensión compensatoria. Niega así la existencia del desequilibrio económico base de la concesión de la pensión compensatoria, para curiosamente peticionar su extinción fundamentalmente en base a dicha inexistencia desde la separación, intentando improcedentemente volver a juzgar lo ya juzgado, tanto en pleito de separación como en el de divorcio, amén de por un empeoramiento en su situación económica no probado.

CUARTO.- Unicamente señalar que la impugnación de la señora Adelaida , aún cuando se vea desestimada resulta totalmente admisible, por ajustarse a lo legalmente previsto, como señala el TS en sentencia de 13-1-2010 : 'El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 (LA LEY 1/1881 ), 858 (LA LEY 1/1881 ) y 892 LEC 1881 (LA LEY 1/1881), al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009 (LA LEY 30339/2009), RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

La parte demandada no apela la sentencia pero se opuso al recurso y dentro del plazo al efecto concedido por el art. 461.4 lec formuló impugnación al encontrarnos ante una sentencia que no ha estimado totalmente las pretensiones de las partes, de suerte que de no impugnar la demandada la sentencia su situación podría verse agravada por el recurso de apelación de la actora.

La sentencia del TS que cita el señor Candido , de 6 marzo 2014 hace referencia a un supuesto distinto del de autos, pues aquí hay un solo demandado y aquella se refiera a la impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente, sentando que la impugnación no puede ir dirigida contra las partes que no han apelado la sentencia.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, e impugnante al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de don Candido contra la sentencia de fecha 25-3-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca , en los autos Juicio Modificación de Medidas definitivas de Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.