Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 246/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00283/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 246/15

Autos: Procedimiento Ordinario 324/14

Juzgado: Ciudad Real-1

SENTENCIA Nº 283

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

VISTOD en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 324/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 246/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GABRIELA RODRIGO RUIZ, asistido por el Letrado D. JUAN NAVARRO HUELVES, y como parte apelada, ALKALI INVESTMENTS II SARL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, asistido por el Letrado D. RAFAEL PEREZ MADRIDEJOS, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO RODRÍGUEZ PETIT en nombre y representación de ALKALI INVESTMENTS II S.A.R.L. frente a D. Luis Alberto representado por su Procuradora DÑA. GABRIELA RODRIGO RUIZ, condenando a este último al abono de la cantidad total de 32.009,20 euros, mas los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de la interposición de la demanda hasta su completo pago.- Condenamos al demandado al abono de las costas procesales'; que ha sido recurrido por la parte demandada D. Luis Alberto , habiéndose alegado por la contraria su oposición a dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de noviembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la estimación de la demanda en la Sentencia de Primera Instancia, interpone el demandado el presente recurso de apelación, insistiendo en los motivos de oposición frente a la reclamación de la entidad demandada, argumentando la ausencia de legitimación activa de la entidad actora en cuanto cedente del crédito, incidiendo en que no se han acreditado, a su entender, la misma, en cuanto no constan exteriorizadas las condiciones económicas del traspaso ni se ha notificado al deudor el mismo conforme dispone el Art. 347 del código de comercio , afirmando así no conoce a quien debe pagar.

Señala así mismo el posible abuso del derecho que a su entender sería las sucesivas adquisiciones del crédito por importes ínfimos.

Del mismo modo, y en segundo lugar, mantiene la existencia de error en la apreciación de la prueba, ya que a su entender no concurre suficiente determinación del saldo deudor y liquidación de la deuda. La unilateral certificación de la deuda afirma no ha sido intervenida por fedatario público y supone, a su entender, una reclamación arbitraria y sin garantías. La escritura de cesión, destaca, hace prueba sobre la transmisión del crédito pero no la certeza del saldo, señalando que incluso la prueba del representante legal de la entidad suscriptora de la certificación de la deuda fue renunciada por el solicitante.

En tercer lugar denuncia la existencia, a su entender, de incongruencia omisiva, en cuanto se alegó retardo injustificado del cierre de la cuenta, tres años después del inicial incumplimiento, habiéndose demorado seis años la interposición de la demanda, al ser el primer incumplimiento de septiembre de dos mil ocho. Señala igualmente que opera el anatocismo en cuanto pide la imposición de intereses sobre la cuantía del principal, sobre los que incluye los intereses de 3646, 92 euros.

En cuarto lugar afirma que la Sentencia de Instancia incurre en error de derecho, en cuanto no entiende existen cláusulas abusivas. Considera en ese sentido estipular como intereses del préstamo 8,71% , el doble del interés legal, la estipulación quinta que faculta al prestamista para la compensación y retención de haberes; la séptima referida al gravamen de los pagos anticipados, la séptima bis que se refiere a una comisión de morosidad, y la octava que faculta a la resolución del contrato y vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, sin distinción de principales y accesorias, y también por el impago de una sola de las cuotas del préstamo. La estipulación novena que impone intereses de demora sin fijar tipo concreto; la tercera que faculta a la retención de intereses y valores depositados, y la decimocuarta que atribuye al prestatario todos los gastos e impuestos que deriven del contrato

Por otra parte defiende la improcedencia de solicitud del interés legal desde la demanda, al no ser liquidados ni cuantificados.

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia desestima la alegación de falta de legitimación activa de la demandante, en cuanto consta la sucesión universal por parte del BFA, quien cedió el crédito a la inicial demandante como consta por escritura pública y de cuyo conocimiento tiene el demandado en virtud de la notificación realizada el siete de julio de dos mil once. Con posterioridad y tal como consta en auto de dos de diciembre de 2014 que adquirió firmeza, se produce la sucesión procesal por transmisión del objeto del litigio a la hoy apelada.

De lo acreditado en autos se revela la legitimación activa de la entidad demandante, sin que pueda entenderse que la Sentencia de Instancia incurra error en la apreciación de la prueba. De hecho consta la producción de la misma por aportación de la escritura pública de cesión y transmisión del crédito.

La cesión se produce desde el momento que la consiente el acreedor primitivo y la cesionaria, sin que sea necesario para su perfección el consentimiento del deudor. La notificación o el conocimiento de dicha cesión por parte del deudor es requisito para entender no legítimo el pago realizado al deudor primitivo, pues en el caso de ausencia de conocimiento sería liberatorio el pago realizado de buena fe a la cedente.(1257 del código civil y 347 del código de comercio)

Pero en el presente supuesto el problema no se plantea desde dicha perspectiva, pues el deudor no ha pagado ni intentado el pago de cantidad alguna, sino que cuestiona la comunicación de la cesión a los meros efectos de negar la legitimación activa, cuestión que ha de desestimarse, pues consta la suscripción del contrato de cesión del crédito en escritura pública, e incluso la comunicación al deudor que se infiere de la carta remitida el siete de julio de dos mil once. A mayor abundamiento ha de insistirse que pese a la solicitud inicial de procedimiento monitorio o la presente demanda en la cual se seguía poniendo en conocimiento tal cesión, el deudor no ha realizado acto alguno tendente al pago de la cantidad adeudada.

TERCERO.- Las alegaciones que pretenden sugerir un posible abuso de derecho o cuestionan la licitud de la causa, en cuanto a las sucesivas transmisiones del crédito que, se afirma, puede ser incluso por pequeños importes, no desvirtúan la procedencia de la demanda. En primer lugar porque la notificación de la cesión no exige que el deudor conozca el contenido de todos los pactos relativos a la cesión, ni menos determine una presunción de ilicitud de su causa, cuando la causa de los contratos se presume existe y es lícita salvo prueba en contrario. Por ello las apelaciones a sospechas de fraude o abuso no pueden tener acogida sin su debida y consistente prueba. Carga de la prueba que, en destrucción de la presunción de licitud de la causa, correspondería a la demandada.

En todo caso y a mayor abundamiento procede incidir en que el hecho del abono de un precio menor que el crédito se circunscribe a las relaciones entre cedente y cesionaria, conforme a su libertad de fijación del precio, sin que al demandado nada influya, en cuanto la reclamación se sujeta al importe debido por el préstamo suscrito.

Cuestiona la liquidación del préstamo, afirmando se trata de una liquidación unilateral. Obvia con dichas alegaciones, en primer lugar, que se trata de un contrato de préstamo, por lo cual se trata siempre de cantidades determinables, cuya pretendida liquidación no es más que la determinación de su importe por una mera operación aritmética. En segundo lugar porque constando la póliza de crédito y las cuotas mensuales a abonar, cumple la prueba del pago a la demandada, quien no prueba abonar cantidad alguna de las reclamadas.

La intervención de fedatario público no es requisito sine qua non para la prosperabilidad de la demanda, ya que en todo caso ha de predicarse en cuanto a su carácter ejecutivo, siendo la presente reclamación efectuada en juicio ordinario. En el mismo sentido la intervención en la certificación o liquidación de la deuda, máxime cuando se trata de una póliza de préstamo a un determinado interés, cuya liquidación pues, pende de una operación aritmética.

CUARTO.-No formulándose reconvención, ni teniendo especial objeto cuando se ha resuelto anticipadamente el préstamo, huelga todo pronunciamiento sobre las cláusulas relativas a gastos, comisiones o retenciones que no constan aplicadas en el presente supuesto.

QUINTO.-En lo que respecta a los intereses remuneratorios debemos recordar que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, que resulta necesario distinguir entre intereses remuneratorios y moratorios. Los intereses remuneratorios, en principio, forman parte del contenido esencial del contrato, en cuanto suponen la fijación del precio (remuneración) y en consecuencia están excluidos del control relativo a las cláusulas abusivas.

Ello, no implica, que estén sustraídos de todo control, pues estarían sometidos al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de represión de la usura, y podrían ser calificados de usurarios, determinando su nulidad.

Del mismo modo, y en una nueva línea, que referíamos en nuestro Auto de 24 de octubre de 2013 , y que viene teniendo acogida en alguna Sentencia de la Audiencias Provinciales en este particular relativo a intereses, ello no impide ni implica estén exentas de todo control, en cuanto, conforme desarrolla en su doctrina la conocida Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece , referida en aquel caso a las cláusulas suelo, aquellas cláusulas no negociadas individualmente pueden ser sometidas a control de contenido por abusividad si no superan el control de transparencia.

En el presente caso, la parte apelante no incide en dicho control de transparencia, afirmando que son abusivos. Por ello la Sentencia recurrida desestima dicha apreciación. Pero aún soslayando dicha cuestión, de la prueba practicada en autos y en especial de la póliza de préstamo suscrita no puede afirmarse la cláusula no haya superado el primer nivel de incorporación al contrato por transparencia, ni tampoco haya superado el segundo nivel relativo al plus de transparencia que exige la normativa de consumo, en cuanto son claros los intereses fijados en el contrato.

No ha sido alegado por la parte el carácter usuario de los mismos. A mayor abundamiento ni consta, ni se ha acreditado, ni resulta atendido el tipo fijado, un interés desproporcionado ni excesivo conforme al interés de mercado en dicha fecha de suscripción del crédito.

SEXTO.-En cuanto a los intereses de demora, fijada doctrina Jurisprudencial por la conocida Sentencia de fecha 22 de abril de dos mil quince ( STS 1723/2015 ) en la que se declara abusivo el interés de demora que supere dos puntos porcentuales el interés remuneratorio.

En el caso de Autos la entidad reclamante no aplica los intereses de demora pactados, que por cierto no es que no se determinen, sino se estipulan en cuatro puntos superiores al interés remuneratorio. La propia reclamante no solicita dichos intereses, refiriéndose la cuenta simplemente a los intereses ordinarios calculados desde el impago a la cesión de los créditos, calculados al tipo del interés legal.

Si bien es cierto que la doctrina que manteníamos las Audiencias Provinciales en su mayoría en cuanto determinada la abusividad de un interés de demora, era tener por no puesta dicha cláusula y entender aplicable el interés legal (1108 del código civil). Sin embargo el Tribunal Supremo en la referida Sentencia ha determinado la procedencia de la exigibilidad del interés remuneratorio desde la fecha del incumplimiento al pago. Siendo menor la cantidad reclamada por la demandante, al ajustarse al interés legal, no procede aminorar la misma, desestimando la pretensión de la apelante en este particular.

SÉPTIMO.-Finalmente insiste el recurrente en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en cuanto se estipula la facultad de resolver el contrato ante cualquier incumplimiento del deudor o concretamente del impago de una sola cuota.

Ciertamente la cláusula de vencimiento anticipado puede y debe someterse al control de contenido por abusividad, siendo que habrán de reputarse abusivas aquellas que

determinen un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos de las partes. Y es así que en un principio resultan desproporcionadas las cláusulas que en abstracto, determinan que, sin discriminar momento de cumplimiento del préstamo, que cualquier impago, o incluso el de una sola cuota, la posibilidad de vencer anticipadamente el préstamo.

Ante la introducción de dichas cláusulas en los contratos de préstamo, esta Audiencia venía manteniendo, y así lo había acordado en pleno no jurisdiccional, que no reputada en principio abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, habría que estar al momento de su aplicación, de modo que si esta se produce de forma que el vencimiento se declara ante un incumplimiento grave del deudor, no podría reputarse abusiva, aunque en ella se estipulase de modo genérico la posibilidad de vencimiento anticipado.

Distinguíamos así, y valga por todas la cita de nuestra Sentencia de fecha 16 de mayo de dos mil trece , que 'la introducción en los contratos de préstamo de una cláusula de vencimiento anticipado no determina de forma automática la estimación de su carácter abusivo, ya que dichas cláusulas no vienen sino a reflejar de forma expresa la facultad de resolución por incumplimiento esencial- justa causa-de la obligación, en este caso unilateral, para la parte prestataria de abonar las cuotas determinadas del contrato del préstamo.

Toda vez que la cláusula contempla la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, sin previo requerimiento, para el caso de se produzca el impago de las sumas debidas por principal o intereses. Considerada así en abstracto no puede reputarse abusiva ni en su redacción, e incorporación al contrato, ni en su aplicación en el supuesto de autos.

Ciertamente han sido numerosas ocasiones las que la Jurisprudencia ha venido examinando las alegaciones de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado , y entre ellas, es de destacar la STS de fecha 16 de diciembre de dos mil nueve , que en concreto desestimó la pretensión de declaración de abusividad sobre las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una cuota del préstamo.

Es igualmente cierto que la situación actual y el hecho de que dichas cláusulas se han incardinado no solo en préstamos con cortos periodos de amortización, sino en aquellos de largos periodos de amortización, como los préstamos hipotecarios, ha obligado a plantearse la necesidad de ponderar cuándo ha de estimarse esencial el incumplimiento para que justifique el pacto de declarar anticipado el contrato. Y en este sentido ha sido replanteado la idoneidad de la cláusula introducida por la predisponerte en los que se faculta la resolución por impagos en periodos cortos de cuotas en contratos de largos periodos de amortización sin considerar más circunstancias.

En el presente supuesto, y atendiendo el préstamo examinado, entendemos procede afirmar que la cláusula inicialmente, si bien en su redacción contempla la posibilidad de declarar vencido el préstamo por impago o incumplimiento de las obligaciones del prestatario, no resulta en sí abusiva, ni genérica( en cuanto no alcanza a una realidad indeterminada sino a su ejercicio si consta incumplimiento de las obligaciones del prestatario). Y en este sentido en principio y con base en el Art. 1.255 CC , la cláusula de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa-verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, no ha de reputarse en su redacción abusiva .

......... Cuestión diferente es analizar si concurren las circunstancias que, a partir de dicho pacto, faculten al prestamista a dar por vencido anticipadamente el contrato. Es decir las que atienden a que en el supuesto concreto medie incumplimiento esencial que justifique dicho vencimiento , mediando justa causa'.

Sin embargo esta tesis, mayoritaria podríamos afirmar, en los posicionamientos de las Audiencias Provinciales, no deja de someterse hoy a un nuevo planteamiento y ello derivado de la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obliga a plantear la procedencia de remitir el control de abusividad al momento en el que se ejecuta dicha cláusula tal y como como se venía manteniendo.

La Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta),Auto de fecha 11 de junio de 2015, dictado en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública entre el BBVA y unos consumidores, la entidad bancaria se reservó la facultad de declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses .

El Juzgado consideró que la citada cláusula era abusiva, al no prever un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pudiera declararse el vencimiento anticipado, cuando el Art. 693.3 LEC , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece un retraso mínimo de tres cuotas.

Con esta base, el órgano judicial pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de si, de conformidad con los Art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado, debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes, incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.

El TJUE matiza que la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Incide el Tribunal en la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su Art. 7.1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13, Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30), y que, por consiguiente, ' a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica'

Y precisa que ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa

El mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civilno permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula', el Tribunal concluye que ' teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.'

Con estas premisas, el TJUE responde a la consulta planteada y sienta como doctrina que ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

OCTAVO.-Este pronunciamiento resulta esencialmente relevante porque si una cláusula se reputa abusiva en el momento del contrato, ya no resulta relevante a tal efecto que el banco hubiese moderado su ejecutividad, de forma que declarase vencido el préstamo ante un incumplimiento que así lo justificase, pues en aplicación de lo dispuesto en la normativa de consumo, solo podría tenerse por no puesta.

Y ello se matiza, trae a colación una cuestión no baladí sobre la unilateralidad del préstamo, en su caso la posible aplicación por analogía o extensión de la previsión de la facultad resolutoria implícita a las obligaciones recíprocas(1124 del código civil) o la norma relativa a la pérdida del derecho a plazo, máxime cuando se trata de obligaciones con garantía hipotecario, o en su caso de procesos de ejecución donde la cognición limitada, en principio, y aunque se estimase procedente, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 1124 del código civil .

Y de ahí el sentido de la Sentencia de pleno de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 30 de octubre de dos mil quince , en la que la dicha Audiencia, variando su anterior criterio, revalida que el control de abusividad ha de hacerse en el momento de suscripción del contrato y reputando abusiva dicha cláusula( que disponía la facultad de 'dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses , demoras, gastos y costas, en los siguientes casos: a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran...) ha de expulsarla del contrato y tenerla por no puesta, y ello aunque el banco la haya aplicado ante un incumplimiento de pago de varias cuotas. Y como quiera que se trataba de un procedimiento de ejecución hipotecaria, descarta como cualquier posibilidad la aplicación del Art. 1124 del código civil, o incluso la supletoria del 693 de la LEC , en cuanto no se trata de una previsión de supletoriedad ante la nulidad de una cláusula, entendiendo únicamente posible mantener la ejecución en cuanto a las cantidades no satisfechas y vencidas.

NOVENO.-En el presente supuesto, pues, nos encontramos ante una cláusula que dispone, de modo similar, la facultad de vencimiento anticipado, ante cualquier incumplimiento de las obligaciones del prestatario o fiador y en especial del impago de una de las cuotas del préstamo.

Si atendemos, pues, al momento de la celebración del contrato, podría plantearse su abusividad, por cuanto prevé la posibilidad de vencimiento ante solo un impago, o incumplimiento de obligaciones así descritas de modo genérico, sin discriminar momento de vida del préstamo en el que se produce, o incluso la gravedad del incumplimiento que se produce.

Si atendemos al momento de su aplicación, o cierre de la cuenta, el deudor se encontraba en situación de incumplimiento grave, toda vez habían transcurrido más de tres años desde el primer impago de cuotas.

DÉCIMO.-Aún partiendo de la abusividad de la cláusula, cabe plantearse la posibilidad del éxito de la reclamación con base en el incumplimiento contractual del prestatario, ya que nos encontramos ante una reclamación de cantidad en sede de procedimiento ordinario

Sin perjuicio de la siempre difícil cuestión de la posible extensión de la facultad resolutoria implícita a contratos de ejecución diferida, en principio y conforme a la doctrina clásica, el carácter unilateral del préstamo excluye tal aplicabilidad automática del Art. 1124. El Tribunal Supremo revalida el carácter unilateral del préstamo en Sentencias, como la de 22 de mayo de dos mil uno o trece de mayo de dos mil cuatro , en la que se insiste en la concepción clásica del préstamo o mutuo como contrato real y unilateral, negando la aplicabilidad del Art. 1124 del código civil . Contrariamente, parece incidir en el nuevo planteamiento de la cuestión, cuando soslaya, lo que califica de espinosa cuestión sobre la unilateralidad o bilateralidad del préstamo en la conocida sentencia de nueve de mayo de dos mil trece .

En el presente supuesto, aunque nos decantaramos por la doctrina más clásica de la imposibilidad de aplicación del Art. 1124 del código civil , siempre sería posible plantearse la pérdida del derecho a plazo, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 1129 del código civil .

No concurre incongruencia extra petita, en cuanto reclamada la cantidad importe total de las cuotas de préstamo y los intereses legales, no se modifica la pretensión, ni la base fáctica en que se sustenta, siendo simplemente, en la aplicación del principio iura novit curia, consecuencia del derecho aplicable a dicho caso, independientemente de que el demandante se hubiera fundamentado en otros preceptos.

Ante la ausencia de garantías y el palmario incumplimiento del deudor, solo puede entenderse que a tales efectos, y a fecha de cierre de la cuenta, procede entender que el deudor estaba incurso en causa de pérdida del derecho de uso del plazo conforme a lo dispuesto en el Art. 1129 del código civil .

Y si dicho fundamento de por sí residencia la pérdida de uso del plazo, mal puede entenderse concurra deslealtad o retraso en la reclamación por parte del banco a la que deba otorgarse el efecto jurídico que pretende la apelante. Es el apelante quien se sitúa en una situación de impago prolongada, sin que quepa argumentar desconocimiento de la deuda, su exigibilidad y su obligación de pago de las cuotas vencidas.

En este sentido, y si bien, por otros fundamentos, se entiende ha de estimarse la demanda.

UNDÉCIMO.-Son de imponer las costas al recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones.(394 y 398 de la LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gabriela Rodrigo Ruiz en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Real en el procedimiento ordinario nº 324/14, y en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución con imposición de las costas a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.