Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3363/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-14/000908

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2014/0000908

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3363/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 259/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Francisca , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE AZKOITIA, María , Piedad , Cayetano y Edemiro

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, JOSE EIZAGUIRRE AROCENA,

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA GARCIA MACUA, JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO,

Recurrido/a / Errekurritua: Francisca , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE AZKOITIA, María , Piedad , Cayetano y Edemiro

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, JOSE EIZAGUIRRE AROCENA,

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA GARCIA MACUA, JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO,

S E N T E N C I A Nº 283/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 259/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Francisca , María , Piedad , Cayetano y Edemiro apelante - apelado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, bajo la dirección letrada de JOSE MARIA GARCIA MACUA y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE AZKOITIA, representados por el procurador JOSE EIZAGUIRR AROCENA, bajo la dirección letrada de JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6- 5-2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de AZPEITIA se dictó sentencia con fecha 6-5-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo en nombre y representación de DON Cayetano , DOÑA Piedad , DON Edemiro , DOÑA María y DOÑA Francisca frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AZKOITIA, debo absolver y absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AZKOITIA de todos los pedimentos formulados de contrario; todo ello sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-11-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se expone que el objeto de la impugnación es el acuerdo por el que se trata de aprobar la obra para que el ascensor llege a cota cero , lo que supone la ocupación de parte de la lonja , que ha ocupado el Banco de Santander y que es propiedad de los apelantes , entendiendo los mismos en contraposición a lo señalado en la resolución recurrida que se produce perdida de funcionalidad del mismo , sin que la comunidad haya tratado de acceder a otra soluciòn menos gravosa como exige la doctrina jurisprudencial existente en esta materia que no se aplica de manera debida e infringiendo el art 9-1 de la L.P.H . se impone a un copropietario una servidumbre extremadamente gravosa , existiendo soluciones constructivas menos agresivas , además , el proyecto que se maneja es un anteproyecto un mero bosquejo poco definido.

Por otra parte , en el recurso de apelación de la comunidad de propietarios se impugna la falta de motivación de la no imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-En la demanda que se formula por el Sr Cayetano y su esposa Dª Piedad , D. Edemiro y María en nombre y también en , representaciòn de Dª Francisca frente a la Comunidad de Porpietarios de la CALLE000 NUM000 de Azkoitia en la que se expone que los señalados son propietarios del 25% , cada matrimonio , y la Sra Francisca del 50% restante del local de planta baja del edificio antes mencionado que tiene una participacion en elementos comunes del 20, 69 % , que dicho local se halla arrendado desde hace muchos años a la entidad Banco de Santander , que tiene en él su oficina principal en la localidad de Azkoitia.

Que el 13 de febrero de 2.014 la comunidad de propietarios celebró junta general en el portal de la comunidad , cuyo orden del día era el siguiente:

1.- Situación Actual en relación con la necesidad de los propietarios de eliminación de barreras arquitectónicas-bajada a cota cero del ascensor si procede acuerdos a adoptar.

2.- Propuesta de redacción de proyecto para eliminación de barreras arquitectónicas-bajada a cota cero de ascensor.

3.- Ante la falta de acuerdo con propietarios de local, propuesta para establecimiento de calendario de actuaciones, acuerdos para inicio del procedimiento de expropiación del bajo local y solicitud de licencia al Ayuntamiento.

Celebrada la misma , a la que no pudieron asistir los actores , se levantó acta con los siguientes acuerdos:

1.- situaciòn actual en relaciòn a la necesidad de los propietarios de eliminación de barreras arquitectónicas-bajada a cota cero del ascensor si procede acuerdos a adoptar.

Que los avances con los propietarios del bajo han sido escasas y se consulta al ayuntamiento.

2.-propuesta de redacción de proyecto para eliminación de barreras arquitectónicas-bajada a cota cero de ascensor.

Que se presenta proyecto redactado por Orona y el arquitecto Torcuato , que se aprueba la adjudicación de la redacción del proyecto a los servicios técnicos por importe de 4.500 euros, el otro presupuesto se rechaza dado que al ser la adjudicataria Orona es mejor que sus técnicos elaboren el proyecto

3.- Ante la falta de acuerdo con propietarios de local, propuesta para establecimiento de calendario de actuaciones, acuerdos para inicio de procedimiento de expropiación del bajo local y solicitud de licencia al Ayuntamiento.

Acuerdan los presentes que las alternativas propuestas por los propietarios de los locales, plataformas o sillas mecánicas, parte de no estar desarrolladas y tener dudas de su viabilidad, no cumplen las necesidades que la comunidad requiere en este momento con muchas personas mayores y con problemas de movilidad que no verían las barreras eliminadas y con las incomodidades diarias que el uso de dichos elementos conllevan igualmente. Ante ello, los presentes, con el voto en contra del propietario de la vivienda 3ºH, acuerdan la realización de los trámites precisos, administrativos y judiciales que sean precisos para el logro de lo que la comunidad entiende que es necesario, que es la total eliminación de barreras e impedimentos que existen en la actualidad para acceder a sus viviendas y de éstas a la vía pública, lo cual entienden que sólo se cumple con la eliminación de escaleras y bajada a cota cero del aparato elevador. Se aprueba por igual mayoría la realización de los trámites con el ayuntamiento, autorizando expresamente a la presidenta D.ª Tarsila para el otorgamiento de las facultades y poderes a los profesionales necesarios para ello.

Por lo tanto , se acordaba la realización de un proyecto que incluía la afección, mediante expropiación , de parte del local de los actores.

Se pone de manifiesto que el edificio es de reciente construcción , se remonta al año 1.985 , y dispone de elevador , de ascensor desde su construcción , pero el mismo no llega a cota cero , no se puede acceder al mismo sin utilizar las escaleras.

Esta parte siempre ha tratado de dialogar con la comunidad por entender que existen soluciones constructivas que permiten la eliminación de las barreras arquitectónicas con un respeto con el derecho a la propiedad de los actores, frente a la postura de la comunidad que por motivos de simple conveniencia se ha empeñado en que la única solución constructiva es la de bajar el elevador hasta cota cero.

Que los actores por medio de su letrado han propuesto otras soliciones , así entre ellas la posibilidad de instalar una plataforma elevadora de la marca INCISA.

Que la comunidad no ha hecho el mímino esfuerzo en hallar alternativas y que se les advirtió que en concreto , uno de los actores , la Sra Francisca depende económicamente de la renta que percibe del local y en este punto , ha de ponerse manifiesto que la entidad financiera arrendataria ha puesto de manifiesto su intenciòn de resolver el contrato de arrendamiento de llevarse a término la obra, en la medida que produciría la evidente perdida de funcionalidad de la lonja.

Que la obra que propone el arquitecto Luis Andrés , así como la alternativa de INCISA conllevaría la obra de albañileria consistente en reducir el hueco del patio a cota cero y mover la pared del local de los actores que linda con el portal , obra que es a su vez mucho más barata y que afecta menos al local.

Que en el mes de junio de 2.014 se ha convocado nueva junta y coincidiendo con la junta se ha remitido por mensajeria a los dueños de la finca el proyecto de ejecución redactado al efecto por técnicos de la sociedad Orona S.Cooperativa , a la sazón empresa vendedora del ascensor y encargada de la ejecución de la nueva instalación y en el mismo en relaciòn a la afección y expropiación de la planta baja se expone que:

En la propuesta presentada se plantea la modificación de algunos elementos que se ven afectados en la entidad bancaria por la nueva configuración del portal. Dicha propuesta se plantea como tal sin pretender ser una solución definitiva a las nuevas necesidades que se generan en el local afectado.

Y que en los documentos Azkoitia 2 y Azkoitia 3 se señala que la superficie aproximada a ocupar se eleva en el proyecto hasta 13,50 metros cuadrados (antes era 12,84) y se crea esa protuberancia en forma de L, que hace que donde había un hueco de carácter rectangular de unos 7,65 metros de ancho, éste quede reducido a un paso de 1,94 m, en una ocupación que genera una especie de apéndice o hueco que sopone una pared en mitad de la lonja de 5,69 metros de largo y 1,73 metros de ancho, y que divide en dos partes claramente diferenciadas la situación preexistente.

Huelga decir que la pérdida de funcionalidad es evidente.

Por lo que se refiere a la acción ejercitada es de conformidad con el art 18-1 a) de la L.P.H . y art 349 del C.Civil , 33 de la C .E. la impugnación de la junta de 13 de febrero de 2.014 y por ello , en el suplico se peticiona la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Azkoitia de la Junta General Extraordinaria celebrada con fecha 13 de febrero de 2.014 , consigandos en los puntos 1 ,2 y 3 del orden del día por ser contrarios a normas imperativas.

En la contestaciòn a la demanda se entiende que la obra no afecta a la funcionalidad del local.

En la sentencia se desestima la demanda.

TERCERO.- La acción se articula en base al art 9 de la L.P.H . por entender que no puede concluirse que la servidumbre que se trata de imponer sea imprescindible para lainstalacióndelascensor.

En sentencia de esta Sala de 19 de marzo de 2.013 se expone que:'Con carácter general se explicitara que la válidez de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios cuando se trata de conceder accesibilidad a distintos minusválidos que conviven en un determinado inmueble, entre cuyos supuestos figuraría incluible el caso deinstalacióndeascensores, requeriría no el acuerdo de los propietarios que poseen las 3/5 partes de los coeficientes de propiedad del inmueble, sino que bastaría con mayoría.

Es decir, que en supuestos como éste bastaría con que la aprobación de lainstalacióndelascensorcontara con el acuerdo favorable de la mayoría de los copropietarios que representaran, además, la mayoría de los coeficientes.

Siendo doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada, recogida en la sentencia del TS de 8 de noviembre el 2011 , interpretando el alcance del artículo 17 de la LPH , que establece que: 'acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de lainstalaciónde unascensorex novo, en la comunidad, es suficiente la simple mayoría para la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, sin que pueda exigirse, por ello, otra mayoría que la establecida en la ley para lainstalacióndelascensor, es decir, mayoría simple. Entre los copropietarios que votaron favorablemente al acuerdo, debiendo ser mayoría los que votaron a favor, y que representan, a su vez, la mayoría de los coeficientes de participación en el inmueble.

En cualquier caso, conforme la sentencia del T.S. de 10 de octubre del 2011, recurso 2240/08 , 'la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso residencial mediante la incorporación de nuevos servicios einstalacionespara hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. En relación con el hecho de si esa necesidad deascensores un derecho de la comunidad sin limitaciones, salvo el de obtención del quórum necesario, o si se requiere algo más, esto es, si la comunidad puede obligar al copropietario a ceder parte de su propiedad o local para lainstalacióndelascensor, lo que determinaría un cierto sentido expropiatorio'.

El Alto Tribunal ha venido a señalar que es preciso valorar y ponderar los intereses en juego, indicando la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar unascensor. Por lo que hace mención a dicha nueva servidumbre bastará con la voluntad favorable de una simple mayoría para la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y movilidad de personas con minusvalía. Esta regla permite a la comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios. Incluso cuando suponga la ocupación de una parte de espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de dicho acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

En sentencia del T.S. de 20 de julio de 2012 señala expresamente que: 'Instalaciónex novo de unascensor. Ocupación de espacio privativo o común de uso privativo. Consentimiento.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que lainstalaciónde unascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar unascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble.

Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( T.S. sentencias de 22 de octubre de 2010 ó 6 de septiembre de 2011 ), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «(l) ainstalaciónde unascensoren una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( T.S. sentencia de 10 de octubre de 2011 )'.

La sentencia de la Sección 2ª de esta A.P. Señala que:'Ciertamente, el art. 17 de la referida Ley, al regular el régimen de mayorías para el establecimiento del servicio deascensorestablece que 'Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios', lo que debe llevar a la consideración de que los propietarios disidentes, participen o no del uso de lainstalación, no sólo deban asumir el acuerdo deinstalaciónválidamente adoptado, sino que deben contribuir en su caso al gasto correspondiente, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que, tal y como previene el art. 9.2 de la misma Ley de Propiedad Horizintal , la no utilización de un servicio no exime al copropietario del cumplimiento de la obligación correspondiente de contribuir a la dotación necesaria para suinstalación, y ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 11 del mismo cuerpo legal , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades , no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, al que remite el citado art. 17 y que contempla la posibilidad de que se exonere de pago al propietario disidente en aquellos supuestos en que se trate de nuevasinstalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características, siendo lo cierto que hoy en día lainstalaciónde unascensor, elemento común del inmueble por destino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil , no puede considerarse una mejora suntuaria o lujosa, tal y como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha, sino, por el contrario, una obra necesaria, desde la óptica de la interpretación de las normas jurídicas contenida en el art. 3.1 del Código Civil , para la habitabilidad y uso total del inmueble, en cuanto posibilita la normalización de su disfrute por todos los ocupantes del mismo mejorando su accesibilidad e incrementando su valor'.

En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2.015 se señala que:'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor , en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.

De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del C. Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 ).

La sentencia del T.S. de 18 de diciembre de 2008 califica como servidumbre esta ocupación y declara que:

'Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.'

Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que: 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.

Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 reitera lo siguiente:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor , en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de 2010 o 6 de septiembre de 2011 ), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo'.

CUARTO.-En la presente litis se impugna el acuerdo de la junta de propietarios de 13 de febrero de 2.014., que se acompaña como documento nº 4 de la demanda.

La primera precisión a efectuar sera que no nos hallamos ante la instación del ascensor en el edificio con carácter ex novo , sino que la misma tiene ascensor , pero por lo que nos ocupa en esta litis , no accede a cota cero que es el objeto pretendido.

El debate en la litis a través de la impugnación del acuerdo comunitario de 13 de febrero de 2.014 es que el mismo con la solución de bajada a cota cero del ascensor incluiría la afección del local en términos que afectan a la funcionalidad del mismo , existiendo soluciones distintas que la comunidad no ha valorado.

Por su parte , la comunidad demandada alega que en dos juntas anteriores de 6 de abril de 2.011 por los propietarios del local se solicitan los planos a Orona que contenga información sobre la afección a su local , que en la de 23 de mayo de 2.012 se informa por el representante de Orona de las trabas que se han tenido para acceder al local y efectuar el trabajo solicitado por los propietarios del local, siendo el contenido del acta de 13 de febrero de 2.014 el reflejo de todo el recorrido , sin acuerdos , sin voluntad y sin soluciones se han debatido diversas soluciones , siendo la pretendida la más acorde para eliminar las barreras arquitectónicas y la comunidad quiere con la aprobación de los acuerdos oportunos llevar a cabo el proyecto de la Sr Adelaida .

En relación a la situación fáctica del inmueble es incuestionable , de la configuración del portal, la existencia de barreras arquitectónicas para el acceso al ascensor de la presencia de los escalones y de que se acceda al ascensor en la entreplanta , como se observa de las fotografías obrantes a los folios 214.

Esta situación peculiar, también , se evidencia en las fotografias obrantes a los folios 178 a 184.

Igualmente , en el folio 213 se observa la entrada , acceso y situación del local ocupado por la entidad bancaria.

Se adjunta , también , como documento nº 15 , el proyecto elaborado por Don Adelaida fechado a mayo de 2.014, en el cual se expone que el proyecto a ejecutar consistiría en :'

-Creación de un nuevo acceso en planta baja para poder acceder al embarque generado.Para formalizar este acceso es necesario ocupar parte del local de planta baja destinado a entidad bancaria.La superficie ocupada es de aproximadamente 13,46 metros cuadrados. El acceso está formado por un pasillo en L de 1m.

Anchura que amplía sus dimensiones en el punto de embarque hasta conseguir inscribir un círculo de 1,40 m. de diámetro.

.- En este nuevo trazado en L existe un área (señalizada en plano nº 3 de la planta NUM001 ) qeu discurre bajo las escaleras de acceso a entreplanta y que dispone de una altura inferior a 2,00 m. El resto del trazado tiene una altura superior a los 2,20 m.

.- Demolición de la chapa metálica que hace las veces de fondo del foso del ascensor y ejecución de un nuevo foso de ascensor a una profundidd de 1,03 m. desde la cota de embarque de planta NUM001 .

.- Derribo de la actual losa del cuarto de máquinas del ascensor para proceder a la prolongación del cerramiento del hueco del ascensor hast su encuentro con la cubierta de la sal de máquina. De esta menera se genera el nuevo embarque de planta NUM002 . Esta propuesta no afecta en ningún momento al perfil de la actual cubierta.

.- Demolición de las escaleras existentes previo al embarque de entreplanta de forma que la cota de acceso adicho embarque sea la + 3,19 m. Las escaleras suprimidas se añadirán al tramo de escaleras que accede a la NUM003 planta.

.- Para acceder a este nuevo embarque desde el rellano de NUM002 planta, se procederá a la ejecución de una rampa que salve el desnivel de 27 cm.La rampa tendrá una longitud de 2,94 m, una anchura mínima en su punto más desfavorable de 0,91 m y una pendiente del 9%.

.- Se procederá al rebaje del pequeño escalón de 11 cm. existente en el umbral de acceso realizándose una rampa. Debido a que el escalón existente se encuentra situado hacia el exterior de la línea de fachada y a que su ubicación bajo el soportal del edificio y en una zona que no puede considerarse de paso, se plantea el aumento de dimensión de dicha rampa, de forma que sobesalga 0,85 m. sobre la linea de fachada en lugar de los 0,20 m. que sobresale en la actualidad. De esta manera se consigue que la rampa tenga un porcentaje de pendiente del 12%.

.- En la propuesta presentada, se plantea una modificación de algunos elementos que se ven afectados en la entidad bancaria por la nueva configuración del portal. Dicha propuesta se plantea como tal sin pretender ser una solución definitiva a las nuevas necesidades que se generen en el local afectado'.

Por su parte , se aporta el informe de la Sra Soledad y Sr Imanol por los actores en que se explicita que:

'En opinión de estos peritos, la solución adoptada por Dª Adelaida resulta desmesurada.

Según datos obtenidos de la memoria del proyecto de ejecución, la superficie de local de planta baja ocupada es de 13,49 m.cuadrados.

Además del metraje, que ya de por si es elevado, cabe destacar el perjuicio que supone esta nueva ocupación para la actividad (entidad bancaria) que se desarrolla en dicho local. La ocupación queda reflejada en los planos de proyecto como una superficie co forma de 'L' invertida que divide el local en dos zonas o espacios claramente diferenciados. Esta nueva configuración del local, derivada de la ocupación proyectada del ascensor y su nuevo pasillo de acceso, disminuye de manera evidente el valor y la funcionalidad del propio local'.

En el acto del juicio , el Sr Luis Andrés manifiesta que:' es arquitecto que hizo el proyecto del edificio , en su despacho se hizó el mismo , se le exhibe el documento nº 7 preparo ese plano él , le llamó Cayetano cree en el 2.012 y le planteo que se buscaba soluciones para resolver el problema del ascensor y si habia alguna posibilidad distinta a la que planteabn , que el ascensor es con escalera lateral acababa en el primer piso para logra un mejor local comercial de Azkoitia esta en el centro , colindante Ayuntamiento y mercado y un soportal.

Y en el año 2.012 estuvo en el banco en el despacho del director , para ver el local , la solución suya tenia una afección lateral la escalera quitar un pedazo y mantener el metro normal evacuaciòn y el resto colocar un ascensor comunicando lo de abajo con lo de arriba con las mismas dimensiones que el otro ascensor.

El director del banco Sr. Aureliano le manifestó que la solución que se pretendía suponía merma en el banco y veía dificil seguir en esas circunstancias.

En la soluciòn de 2.012 no era las soluciones que ahora ha visto , las de ahora más gravosa.

Hay un solución que no estrangule el local , la que el presentó.

Las barreras del portal una cota en la entreplanta y luego tiene subir dos o tres peldaños , unos 15 o 16 escaleras y luego el resto'.

Sr Domingo refiere que:' se le exhibe documento nº 10 de la demanda y la oferta de las últimas hojas es correcto , a propuesta del Sr Cayetano redacto ese proyecto en base a catalogo aportado y era viable esa solución constructiva , visitó el portal y vio era viable.

Estuvo portal fue hace tres años , su trabajo visitar portales no lo tiene en mente.

Comunidad en pleno centro al lado del Ayuntamiento , no recuerda el portal se podia solucionar con un aparato'.

Sr Mateo mantiene que:' es técnico comercial de Orona , es el encargado en la empresa de asesorar a las comunidades para instalar nuevos aparatos o sustituciones , el ascensor actual para acceder desde el primer piso , 14 o 16 peldaños y se trata hacer aparato de cota cero, vino por un interés de la comunidad no de industria.

La propuesta de Orona es la más sencilla desde el recorrido actual del ascensor ampliando el recorido , crear un foso y un embarque , la mejor para la accesibilidad.

Ha conocido el planteamiento de salvaescaleras , profesionalmente salva escaleras último recurso, se pone en la mesa si el unico recurso posible es para silla de ruedas sobre todo.

En esta comunidad la colocación de plataforma lo mismo que el anterior , es lento y por eso la gente no los usa.

En el plano de Luis Andrés ve salvaescalera no le la anchura escalera y luego rampa que habria acotar no ve medidas de la inclinación.

Ellos dan una solución técnica y el proyecto lo redacta la arquitecto Sra Adelaida '.

La Sra Catalina manifestó que:' es propietaria del piso segundo , es secretaria del Ayuntamiento Gainza y Zaldivia , fue secretaria ayuntamiento de Azkoitia , licenciada en derecho , conoce a los vecinos el portal es muy pequeño la puerta se abre hacia dentro , las escaleras una doce y muy empinadas y el uso diarío carro compra , coche niños es muy dificil aunque no haya personas mayores , hay personas mayores.

Y luego cuatro escaleras , luego rellano entreplanta y luego dos para llegar al ascensor.

El mantenimiento ascensor con Orona y le hace el encargo la comunidad.

El planteamiento Don Mateo se ha desarrollado en la reuniones , aprovechandose al maximo el recorrido actual del ascensor y ello afecta al local y se ha solicitado a los propietarios local de abajo se dijera la afección económica , en todo momento se opusieron.

Hay dos alternativas por los actores el salvaescaleras y la plataforma , la soluciones del salvaescaleras una desde la calle , la puerta abria abrirse hacia la calle y es para personas impedidas , dos salvaesacleras y para el último tramo de dos otro.

Quedara poco tramos de escaleras.

La opción bajar a coto cero es la más ideal para los vecinos pero no descartan otra las que se han visto es que más solucionar agravan la situación , antes espacio pequeño y hay dificultades y las plataformas solo personas impedidas quedara el espacio más pequeño, la soluciòn que pretenden la más viable'.

Sra Soledad , perito , define que:' en cuanto al analísis del proyecto contenido técnico y normativa de aplicación , el primero aunque se llama proyecto de ejecución , es más un anteproyecto sin medidas ni definición , no es ejecutable hay resolver cuestiones técnica, es un incompleto calculo estructural , faltan partidas , no se contempla intervención de desmontaje de estructura para que empieza en la planta baja y otros aspectos más y respecto contenido normativo se cita Ley 20/97 y los decretos 68/2000 que no se menciona que es el que desarrolla la ley , solo una ligera mención al anexo que es del decreto no de la ley esta confuso y si se adapta a mejoras de accesibilidad tienes que cumplir todo el reglamento en vigor el decreto 68/ 2.000 en los anexos 3 y 5 como se adapta a la condiciones de accesibilidad , en anexo 5 obras de reforma tiene cumplir este anexo y dice más adelante en viviendas residenciales sera de aplicaciòn anexo 3 de esto de deduce que tendria cumplir anexo 3 del Decreto 68/2.000.

En el proyecto Sra Adelaida ni siquiera se cumplen los espacios del anexo 5 , eso en las paginas 7 y 8 y siguientes de su informe , entre aspectos los pasillos del acceso del edificio al ascensor tiene 110 anexo 5 y 120 anexo 3 y en el proyecto tiene 100 y otro aspecto antes entrar ascensor , circulo diametro personas movilidad reducida se puedan mover 140 proyecto y eso anexo 5 pero en el 3 150 cms y en la entrada al edificio de 150 y en los cambios giro y en este pasillo 150 no cumple lo requisitos legales y la dimensiòn cabida 83 x 110 , el anexo 5 otras dimensiones 90 x 120 y anexo 3 110 x140 no llega al minimo del anexo 5.

Y no cumple la ordenanza municipal de Ayuntamiento de Azkoitia.

En su alternativa cumple la normativa a la ordenanza municipal y normas antes mencionadas.

La afección del local privado lo estrangula y lo divide en dos partes , lo que afecta a su uso comercial y le afecta de manera importante.

Su solución es más incomoda para los vecinos pero personas silla de ruedas y carritos de niño permite acceder , aqui se trata de mejora soluciones de accesibilidad hay distinguir de la instalación.

No es una propuesta inicial ya que se llama proyecto de ejecución , lo que habria que hacer es una consulta urbanística ese es un proyecto de ejecución , puede denegar la licencia.

En la pagina 11 de su informe se hace mención a la logica y racionalidad del proyecto, se puede ejecutar como técnico habria intentado solución entre todos e intervendria de otra manera , hay partes muy perjudicadas.

En su planteamiento deja un espacio pequeño en la escalera.

En el planteamiento comunida se coge 13, 46 metros cuadrados , pero es muy distinto esa L en la propuesta de la comunidad se haga en la parte principal del local y no en la parte posterior , ya que lo divide en dos delante solo podria poner una tienda de chuches no queda más espacio'.

Don Imanol refirió que , también , que es arquitecto e hizo el proyecto con su compañera.

La Sra Adelaida declaró que:' hace el encargo por Orona , para mejorar acesibilidad a las vivienda hay ascensor se coge entreplanta cota 3, 50 sobre la rasante del suelo , hay subir 22 escalones , se hace mención anexo 3 y 5 pro sus compañero que conoce y si habria expropiar habria adaptarlo a la normativa municipal , se presentan un proyecto básico se presenta un anejo , es un proyecto inicial de cara a un acuerdo, accedio la local en el momento que se acordó, el planteamineto aprovechar hueco existe y bajar el embarque , la proyección del hueco del ascensor no se puede minimizar , otro acceso desde el portal o trasladar el portal no se podia hacer, no cabe otro planteamiento con el ascensor existente.

Este portal no es al uso , es un portal que como tal no existe enseguida tramo de escaleras , otro tramo escaleras para llegar al ascensor , es un portal con trabas de accesibilidad.

Se le exhibe documento nº 7 ese planteamiento del Sr Luis Andrés el arquitecto redactó del proyecto de las viviendas de la plataforma elevadora , esta soluciones no solucionan accesibilidad solo personas con problemas de movilidad , no la accesibilidad universal , son puntuales para personas con accesibilidad limitada y la rampa hay dejar espacio 140 para giro silla de ruedas y no sabe si puede cumplirse , es un plano sin cotas.

Los planos nº 1 , 2 y 3 del planteamiento de los arquitectos Soledad y Imanol se trata plantear salvaescaleras respecto a la practicidad del dia a día es para una persona con silla de ruedas , son dos y la altura es de 3,50 hay desplegarlo queda la escalera muy pequeña , queda 50 cms es inviable el paso para incendios y en el segundo , el salvaescaleras esta dibujado en la planta estaria pegado al tabique y no podria salir.El salvaescaleras se despliega antes de los dos escalones.

Cuando Orona le solicita el proyecto mejorar accesibilidad y bajar a cota cero , no le dicen si haya alternativas solo se plantea bajar a cota cero.

Cuando hace referencia Ley no tiene anexos , el decreto si.

En determinados puntos ancho pasillo el nuevo portal se ha permitido sea menor para menor efecciòn de los locales , cuando se solicita la licencia el ayuntamiento te pone consideraciones y luego se presentan anexos al proyecto inicial.

El precio de ocupación de 13 , 45 metros no se ha hecho , pués no era objeto del proyecto las obras en el local ni el precio , pués le dijeron que estaban en vias de acuerdo y si no lo hay se valoran.

Entiende que no hay otra posibilidad , las otras propuestas puntuales , no dice que esa plataformas no pueda ir carro compra.

Los pasillos 1,1 0 y 1.20 en los anexos se plantea un pasillo de 1.10 , en proyecto con afecciones a los locales los ayuntamientos permiten estas salvedades.

La afección al local no recuerda los metros del local la afecciòn de 13 metros no se considerar tal grave , no es tanto los metros sino la ocupación que deja el local dividido en dos , si existen opciones de redistribuir al local'.

La situación del portal y su concreta configuración derivan de que la entidad del local , la superficie del local por su situación en el centro de la localidad de Azkoitia y sus dimensiones fue esencial en el momento del diseño del proyecto de construcción del inmueble, como explicitó en la declaración testifical el arquitecto redactor del proyecto , Sr. Luis Andrés .

Ello dió lugar a la minimización de las dimensiones del portal y a que la instalación del ascensor , con el embarque en la entreplanta , y a que el acceso al mismo se efectuara a través de diversos tramos de escaleras.

Por otra parte , en el local con las condiciones que hemos expuesto , un local de más de 300 metros , diáfano , se halla instalada una entidad bancaria, donde ejerce su actividad comercial el Banco de Santander.

Como documento nº 2 de la demanda se aporta el contrato de arrendamiento suscrito con la entidad bancaria de fecha 31 de diciembre de 1.995, folio 35.

Y dos actas comunitarias de la juntas de 6 de abril de 2.011 y 23 de mayo de 2.012 como documentosnº 2 y 3 de la contestación a la demanda.

En cuanto a la posibilidad de superar las barreras para el acceso al ascensor hay dos posturas contrapuestas y bien definidas en el ámbito comunitario , con un debate mantenido a lo largo del tiempo como se evidencia de las actas a las que se ha hecho referencia anteriormente , de un lado , la posición de la Comunidad que pretende la llegada del ascensor a cota cero , mediante la prolongación del mismo en base al proyecto de la Sra Adelaida para proceder a la creación de dos embarques, uno en planta NUM001 a cota cero y otro en la planta NUM002 .

De otro lado , se hallan las posibilidades que proponen los propietarios del local que son la instalación de una plataforma elevadora y de otra , el salvaescaleras, en concreto , en el informe de Doña Soledad se plantea como alternativa la instalación de un sistema de salvaescaleras de plataforma , de dos salvaesacleras de plataforma conforme consta en los planos de su informe , folio 219.

Expuestas las posiciones de las partes como elementos a tener en cuenta en el establecimiento de las servidumbres ex art 9-1 de la L.P.H . , como se expone en sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2.012 de que:

.- sea imprescindible.

.- que exista acuerdo de bajar a cota cero , es decir , la existencia de acuerdo expreso para imponer la servidumbre al local que legitimaría a la comunidad para obligar a los propietarios a soportar dicha servidumbre limitativa de su dominio.

.- y que no se prive a los mismos de utilidad con la perdida del espacio litigioso.

En el supuesto de autos , el acuerdo que se impugna, se acuerda:

.-la adjudicación para efectuar el proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas bajada a cota cero a la Sra Adelaida .

.- y por mayoría acuerdan la realizaciòn de los trámites con el Ayuntamiento para proceder a la expropiación.

Es decir , que cohonestandose con el resto de los contenidos de la junta se ha de entender referido que lo acordado es la realización del proyecto en tales términos para llegar el ascensor a cota cero, es decir , existe el acuerdo para llevar el ascensor a cota cero y efectuar los trámites necesarios para la bajada a coto cero.

Pero en el supuesto de autos , no puede hacserse abstracción de la situación que deriva de la actuación que se acoge , que no es otra que la adopción del acuerdo de proceder a la bajada a cota cero del ascensor frente a la adopción de otras soluciones posibles.

La impugnación se sustenta en que la adopción de esa solución construtiva supone la afección al local de los actores como se evidencia en los planos que acompañan al proyecto de la Sra Adelaida se contiene la situación en que quedaría el local , en concreto , en el plano Azkoitia nº 3.

También , esa situación final se constata en el plano del informe de Doña Soledad , folio 203, en que se marca el espacio que va a ser objeto de ocupación de manera rayada.

Y el espacio físico objeto de la ocupación se ve en la fotografias del folio 213, que sería sustancialmente , un despacho , el almacen de la entidad bancaria y una zona de acceso.

Que esta situación , esta controversia en cuanto a la solución a adoptar para la superación de las barreras arquitectónicas no es nueva en la comunidad ha sido una cuestión debatida a lo largo del tiempo y las posibles propuestas han sido objeto de debate de manera prolongada y con posturas irreconciliables siendo la oposición principal de la demandante que la instalación , la bajada del embarque del ascensor a cota cero prolongando el hueco de escalera existente en el lugar , la solución propugnada por los demandados , supone una intervenciòn en el local que , si bien de poca entidad en relaciòn con los metros totales del local produce un estrangulamiento del mismo , por la zona que ocupa , que da lugar a que el local comercial quede dividido en dos y por ende , sin posibilidad de aprovechamiento del mismo.

Como ya hemos señalado debe resolverse por la vía de obtener la accesibilidad universal , pero sin que ello lleve a la privación del uso del elemento sobre el que se va a incidir , que conlleve a la imposibilidad del uso del local, igualmente , las posibles soluciones arquitectónicas se han expuesto con anterioridad , de conformidad con el proyecto de la Sra Adelaida la ocupación necesaria para la instalación del ascensor desde la cota cero sería de unos 13,46m2 y las otras consisten , sustancialmente , en la instalación del salvaescaleras , en concreto , de dos, que supone una solución pensada más para personas incapacitadas , que para un uso normal de dicha instalación , como una solución de carácter residual para cuando no sea posible una solución integral , ante esta situación la solución pretendida , de acceso a cota cero antes mencionada , aun cuando alteraría la fisonomía de local no puede entenderse que lo hiciera inservible , por lo que debe mantenerse la resolución recurrida, sin perjuicio de que en el acto impugnado no se declara la constitución de la servidumbre forzosa concreta ni se fija el resarcimiento a los actores de los daños y perjuicios ( art 9-1 c) de la L.P.H .) como trámites que imprescindibles para la plena efectividad tras la realización del oportuno proyecto y en su caso , su aprobación.

QUINTO.-Respecto a la impugnación articulada por la Comunidad en relación a la no imposición de costas al demandante al no existir temeridad ni mala fe y entendiendose que se trata de una cuestión de relativa dificultad.

Ha de partirse señalando que en el art 394 de la L.E.Civil se instaura el principio del vencimiento objetivo y como excepción a la aplicación del mismo las dudas de hecho o de derecho , procediendo incluso a definir este último supuesto.

Y sólo para el supuesto de que la estimación fuera parcial , permite imponer las costas a una de las partes si hubiera litigado con temeridad.

El pirncipio del vencimineto ha de ser interpretado como en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2.015 se previene :'El principio de vencimiento impera en materia de imposición de costas conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él.

El criterio del vencimiento objetivo responde 'al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas' ( STC 174/89 entre otras), no es menos cierto que el indicado artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado 'discrecionalidad razonada', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento , en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda.

La misma en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento ', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además, se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles' como explicita la sentencia del T.S. de 14 de septiembre de 2.007 .

La Jurisprudencia del T.S., en sentencia de 7 de mayo de 2.008 , considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas y estima que concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( T.S sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 )'.

Y en cuanto a la existencia de dudas de derecho se partirá de que en nuestro ordenamientro tras la L.E.Civil de 2.000 se positiviza sin fisuras el principio del vencimiento objetivo y únicamente, como excepciones se configuran las dudas de hecho y de derecho ( art.394-1 in fine de la L.E.Civil ).

Estos conceptos deben ser integrados en cada caso concreto con las propias circunstancias intrínsecas de los mismos, partiendo de que el de ' dudas de derecho' se explicita en el parráfo segundo del art.394-1 de la L.E.Civil de la siguiente forma:' para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaida en casos similares'.

En la resolución recurrida se hace mención expresa a la temeridad o mala fe, y la mención , también , a la dificultad de la cuestión litigiosa parece referirse a la excepción al citado principio del vencimiento al concurrir dudas de hecho en el supuesto de autos.

En el caso concreto , que examinamos no puede apreciarse la existencia de dudas de hecho , la existencia de complejidad fáctica que pdueiar derivarse de la intervención de una pluralidad de partes , sino que nos hallamos exclusivamente , ante dos tesís enfrentadas , por lo que no cabe la aplicación de la excepción pretendida y las costas de la instancia se impondran al demandante.

SEXTO.-El acogimiento de la impugnación supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398 de la L.E.Civil .

Fallo

Destimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Edemiro , Piedad , María , Cayetano y Francisca y se estima la impugnación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Azkoitia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia de fecha 6 d emayo de 2.015 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el único punto de las costas de la instancia que se impondran al demandante, sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir por el impugnante expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituído para recurrir por el apelante.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.