Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 343/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0000702

Recurso de Apelación 343/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 325/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Carlota

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 325/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés a instancia de BANKIA S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Carlota como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 26/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de Dª. Carlota , contra 'Bankia, S.A.' y en la que intervino en la condición indicada la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.'; debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1º) Declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 27 de mayo de 2.009, por importe de 30.000 euros.

2º) Condenar a la demandada 'Bankia, S.A.' a la restitución a la demandante de la cantidad de 24.217,78 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (12 de julio de 2.013) hasta el día de hoy, y desde hoy hasta su completo ese interés incrementado en dos puntos.

3º) Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas surgidas en este proceso.'.

Con fecha 11 de marzo de 2014 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acordar rectificar el error advertido en el Fallo de la sentencia de 26 de febrero de 2.014 dictada en estos autos; en el sentido de:

En el segundo de sus pronunciamientos donde dice '(12 de julio de 2.013)', debe decir '(31 de mayo de 2.013)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 325/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, promovido por doña Carlota contra Bankia S.A., sobre acción de nulidad o en su defecto anulabilidad, y subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de contrato, en relación a la orden de suscripción por canje de fecha 27-5-2009, de adquisición de 300 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un valor nominal de 30.000 €.

Con fecha 26 de febrero de 2014 se dicta sentencia estimatoria de la demanda y contra dicha resolución interpone recurso de apelación Bankia,alegando como motivos los siguientes:

1.- Excepción procesal de falta de legitimación pasiva de Bankia.

2.- Vulneración de los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y del principio de congruencia de las sentencias ( artículo 218 de la LEC ).

3.- Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

4.- Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte demandante y Bankia.

5.- Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada'.

6.- Imposición a la parte actora de las costas de ambas instancias.

Recurso al que se opone la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de Bankia. Litisconsorcio pasivo necesario.

En primer lugar hay que advertir que en la primera instancia Bankia en su escrito de contestación a la demanda alegó las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, desestimadas en la audiencia previa así como en la sentencia objeto del recurso. No es procedente pues plantear otra excepción en esta alzada distinta de las anteriores, como es la falta de legitimación pasiva, si bien los argumentos esgrimidos por la apelante vienen a ser comunes a ambas excepciones, centrándonos en esta alzada en el estudio del litisconsorcio pasivo necesario.

Mantiene la demandada que la depositaria de los fondos depositados en la cuenta de valores no era Caja Madrid ni Bankia, sino Caja Madrid Finance Preferred S.A., emisora de las participaciones preferentes y por tanto quien percibió los fondos y pago los cupones de los intereses. La demandada no es garante de la emisión de participaciones preferentes adquiridas en 2004 y 2009 por la parte actora, sino que actuó como mera intermediaria y comercializadora. La sucesión de Caja Madrid se produjo a favor del Banco Financiero y de Ahorros S.A. Señala que en virtud del artículo 1303 del CC los efectos de la nulidad son la restitución recíproca de las prestaciones, por lo que ante el supuesto de la desestimación del presente recurso es necesario que Caja Madrid Finance Preferred S.A., sea parte demandada en la litis, por lo que solicita que se estime la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario

Este motivo debe desestimarse.

Como quiera que esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre tal cuestión en un supuesto de claras coincidencias fácticas, es útil expresar el contenido de nuestra anterior sentencia de fecha 10-7-2014 (rollo 457-13). Señalábamos en dicha resolución, resumiendo el problema, lo siguiente:

' La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A....La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes.......De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc., nº 4 de la contestación), como la declaración (doc. nº 5) del cliente, como en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc. nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FIFNACE PREFERRED S.A., sin explicación del por qué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico que la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.

Debe, pues, considerarse acertado que la juzgadora de instancia no acogiese la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.'

Consideraciones estas que son perfectamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, lo que conduce a estimar bien denegada la excepción litisconsorcial esgrimida, estando además bien llamada Bankia al proceso para soportar la demanda.

TERCERO.-2.-Vulneración de los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y del principio de congruencia de las sentencias ( artículo 218 de la LEC ). 3.- Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

Mantiene la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petita por cuanto en la demanda se solicita exclusivamente la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de 2009, pero estas se suscribieron por canje de otras adquiridas en 2004, en igual número de títulos y por igual importe de inversión (30.000 €), y en el canje de unos títulos por otros no media entrega de dinero, por lo que de estimar la pretensión de nulidad de la compra del 2009 se debería situar a las partes en el instante anterior a la contratación de dicho año, pudiendo consistir dicha restitución en que la parte actora volviera a ser titular de las participaciones del 2004, que voluntariamente canjeó en el 2009, pero no acordar devolver el importe de la inversión, como de forma antijurídica establece la sentencia apelada. Además, y por otro lado, sobre la solicitud de nulidad o anulabilidad por vicio o error del consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes del 2004, habría trascurrido el plazo de 4 años de caducidad para la interposición de dicha acción, en aplicación del artículo 1303 del CC , a contar desde la suscripción de las participaciones.

Razona la STS Sala 1ª de 16 octubre 2013 (EDJ 2013/219045)lo siguiente: 'Como tiene establecido esta Sala, STS núm. 805/2008, de 17 de septiembre EDJ 2008/166702: ' la congruenciase mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida...', recordando el aspecto constitucional de la congruencia ( STC 9/1998, de 13 de enero EDJ 1998/9) por la que se requiere (para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) ' que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal... '.

Por su parte la STS, Sala 1ª, de 6-7-2010 , resume:

' Esta Sala tiene declarado en la sentencia número 716/2008, de 9 de julio , que 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción ( STS 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 25 de abril de 2006 ; 26 de septiembre de 2007 , entre otras)'.

En el presente caso, en el suplico de la demanda se solicita que se acuerde la nulidad o en su defecto anulabilidad de la orden de suscripción por canje de fecha 27 de mayo de 2009, por valor nominal de 30.000 €, y como consecuencia de ello se condene a la demandada a restituir a la demandante el importe abonado por dicha suscripción así como gastos y comisiones e intereses. El fallo de la sentencia acuerda precisamente declarar la nulidad del contrato y la condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 24.217,78 € más intereses, cantidad resultante de deducir a los 30.000 € (importe de la suscripción), los intereses abonados por Bankia ascendentes a 5.782,22 € según documento nº 6 de la contestación. Como se comprueba no se está dando más de lo que se pide ni cosa distinta. Cuestión diferente, y que afectaría el fondo del asunto, es la posición de Bankia de que el canje suponga una novación extintivaa la vez que un acto confirmatorio de la contratación del 2004, y vincule todo ello con el conocimiento de la actora sobre la naturaleza del producto adquirido cinco años antes, en el 2004.

Desde los parámetros anteriores cabe concluir que aquí no existe incongruencia, que la sentencia no se aparta de los hechos alegados por las partes ni altera la causa de pedir, y en cuanto a la caducidad que plantea Bankia, no es de aplicación pues las participaciones preferentes adquiridas en 2004 ya no existen como tales, y lo que se plantea en la demanda es la nulidad de la suscripción verificada en el 2009.

Si el canje implica una novación extintiva, como mantiene Bankia, no cabe declarar nulo lo que se ha extinguido, y tal declaración procederá -en su caso- de aquello que sustituye lo anterior, esto es de la suscripción de obligaciones preferentes producida en el 2009. Tampoco es de recibo que Bankia mantenga que el canje supone confirmación de la suscripción del 2004, y por ende del consentimiento prestado. Tal aserto está huérfano de prueba.

Por todo ello se desestiman asimismo estos motivos del recurso.

CUARTO.-Los motivos 4 y 5 afectan al fondo de la cuestión,y sobre ello en la reciente sentencia de este tribunal de fecha 10-7- 2014 (rollo 457-13)se ofrecen razonamientos que son al caso por la similitud de los supuestos enjuiciados y de los argumentos del recurso.

Decíamos allí:

En el segundo motivo de recurso da la impresión de que la apelante considera como razón fundamental de la estimación de la demanda de nulidad el hecho de que la juzgadora de instancia haya apreciado que en la relación entre BANKIA y los demandantes ha existido una relación jurídica de asesoramiento que aquella desarrolló de forma incorrecta. Y se pregunta la apelante que si la adquisición de las preferentes vino dada por la prestación de un servicio de asesoramiento ¿dónde está la documentación acreditativa de tal servicio?, porque un contrato de asesoramiento no se presume. Y entra en un análisis de los preceptos que regulan el servicio de asesoramiento en la Ley del Mercado de Valores.

Sostiene la apelante que los servicios prestados por Caja Madrid fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiéndose procedido a una comercialización del producto por parte del empleado de Caja Madrid. Y que yerra la juzgadora al poner en relación la concreta información recibida por el cliente con el asesoramiento y al asimilar el test de conveniencia realizado con el de idoneidad, que únicamente es exigido cuando se presta el servicio de asesoramiento de conformidad con el RD 217/2008.

Frente a ese planteamiento tan formalista y juridicista de la parte apelante cabe decir que en la sentencia lo que se hace es reflejar la realidad de lo que pasó entre cliente y banco. Y es precisamente en base a la declaración del propio empleado de la entidad bancaria como la juzgadora de instancia llega a la apreciación de que en realidad hubo algo más que un intento de mera información.

'El mismo testigo Sr. Jenaro reconocer haber proporcionado solo información verbal y escrita limitada, asumiendo esa labor de información, constituyendo realmente un asesoramiento, más allá del simple intermediario y ejecutor de órdenes de un inversor profesional. De hecho se actúa como un 'gestor personal', a criterio del Banco, escogiendo una inversión para el cliente, comprobando su conveniencia y dándole parte de información, de modo que cabe concluir que actuó realmente como asesor'.

Antes de entrar a calificar -según derecho- la actuación de los contratantes es preciso discernir y desgranar los comportamientos respectivos en el concreto ámbito social en que se desarrollan. No es difícil imaginar la situación concreta del cliente sencillo (en el presente caso ninguno de los demandantes tenía estudios superiores ni cualificación alguna en relación con los temas económicos y financieros) que acude a 'su' banco, es decir, a la entidad bancaria con la que ha venido operando toda su vida, con el propósito de que le ayuden a encauzar la inversión de sus trabajados ahorros que le garanticen, al menos, un mantenimiento de su valor (garantizar el capital) y a ser posible una ligera rentabilidad. Antes se solventaba todo con el mecanismo de la libreta de ahorro a plazo fijo. Ahora los mecanismos de depósito y ahorro de los bancos se han transmutado y ofrecen perfiles menos conocidos por los clientes, sobre todo los de mayor edad. En esa situación, es lógico suponer que los clientes -al menos el sector más longevo de los mismos- queden en manos de los empleados de la Banca que son los que ofrecen ('comercializan') lo que ahora se denomina 'producto' (cuando en realidad son verdaderos contratos, que originan derechos y obligaciones para ambas partes). Pues no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos y con la firma de dos documentos de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una 'participación preferente' (o un 'swap', o un 'clip', o un 'derivado', etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de 'preferente', aplicado a la acción o participación, puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario. Es lógica, entonces, la conclusión fáctica de la juzgadora de instancia de que aquí se estaba dando un verdadero asesoramiento (incluso una proposición) para que el cliente optara por los productos que el Banco, a través de sus empleados, estaba comercializando en ese momento. Y en esa situación, de total pasividad (cuando no perplejidad) del cliente, se desmorona cualquier tesis que sostenga que se ha cumplido con la debida información o se ha excluido un 'plus' de esta porque no se estaba en presencia de un estricto asesoramiento. La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientes cuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativo sobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo...etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que 'no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes', cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto).

No ha habido, pues, error alguna en la sentencia en relación con el comportamiento de la entidad bancaria, a través de sus empleados, a la hora de dar información y aconsejar a los clientes sobre la adquisición de las acciones preferentes que son aquí objeto de enjuiciamiento.'

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero:

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

.....Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

...... La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración de que este tipo de contratación puede incluirse dentro del asesoramiento,lo que sitúa el incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria en unos términos claros, pero en todo caso lo cierto es que el juez de instancia ha razonado de manera detallada su valoración sobre la prueba practicada para concluir como lo hace y estimar la relevante falta de información que se da en el supuesto, por lo que no estima la Sala que haya existido error alguno en el juzgador 'a quo' al valorar la prueba en relación con el vicio del consentimiento de la contratante demandante, sino que antes bien se observa una meditada decisión que pondera adecuadamente cuantas circunstancias se pusieron de relieve en la contratación.

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores:

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado'. En este caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras la cliente (nacida el NUM000 -1926) pretende contratar un producto seguro, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (depósitos, cuentas ...) ni más información cualificada que las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores ya establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'. Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada (Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba:

1. La denominación 'participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristas que han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractual que soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades (en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5).

En el presente caso resulta que la actora es una mujer viuda de edad avanzada (con más de ochenta años en la fecha de la suscripción discutida) y sin formación conocida, cuyo interrogatorio no se ha solicitado por el Banco en la instancia, quizá para que no se evidenciara realmente el nulo perfil inversionista de alto riesgo de doña Carlota , de quien dice su hijo que no sabe leer ni escribir. Son suficientemente ilustrativas las declaraciones, en el acto del juicio, del director entonces (ya no lo es) y de la empleada de la sucursal de Bankia donde se comercializaron las preferentes. Dice el primero que se contactaba con el cliente por teléfono o cuando acudía a la sucursal del Banco para ofrecerles este producto y que se proponía como producto seguro, avalado por la propia entidad financiera. En cuanto a la segunda manifiesta que al cliente se le entregaba 'todo lo que el sistema ( será el informático) imprimía' para él, si bien no recuerda si en ese 'todo' estaba el instrumento financieroque contenía las características y riesgos del producto. Sí afirma que generalmente el cliente no se leía en el Banco la documentación entregada. En cuanto al test de conveniencia (doc. 25 de la demanda), la cuestión tercera dice:

--¿Conoce y entiende Ud las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo?

--¿El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro?

Y la respuesta es 'No, sólo entiendo la terminología'.

Todo ello es revelador de la falta de seriedad en el cumplimiento del deber de información por la entidad financiera, que colocaba estos 'productos' de alto riesgo en clientes minoristas, sobre la base de la total confianza de estos en su banco de toda la vida. En nada apoya la postura de Bankia el que doña Carlota fuera acompañada por su hijo, lo que dada la edad de aquella, se presenta como lo más natural. A la pregunta de si entiende lo de 'vencimiento perpetuo' contesta el hijo que para él lo de 'perpetuo' tiene que ver con 'comprar una sepultura', y no sin cierta ironía llega a decir que 'siempre entendió que donde el dinero está más seguro es en el Banco'.

Mantiene la recurrente que como la actora ya poseía unas preferentes suscritas en el año 2004 debía ser conocedora del producto. Esto por sí solo no implica que hubiera sido informada debidamente en el año 2004, cuando intervino también su marido, y el canje fue ofrecido por la propia entidad financiera. Las circunstancias personales de la actora justifican una solución acorde a la recogida en la sentencia, pues se desconoce cómo se llevó a cabo la anterior contratación o con qué información, pero se constata una clara falta de información en esta operación y no parece que el perfil de la actora fuera distinto unos años antes, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la situación económica de la entidad distaba mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa, todo lo cual debe llevar a considerar correcta la valoración que de la prueba ha hecho el juez de instancia, cuyas conclusiones se comparten, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por último respecto a las costas de la primera instanciamantiene Bankia que no se ha estimado totalmente la demanda lo que implica que no exista condena en costas. Y hay estimación parcial porque la sentencia no acuerda la devolución total del nominal solicitado, sino que descuenta el importe de los intereses, y por otra parte nada dice de las acciones que se entregaron a la actora por el canje obligatorio de participaciones por acciones, cuestionando a quien pertenecen ahora esas acciones y si no tiene la demandante obligación de devolverlas.

Efectivamente la sentencia descuenta de la cantidad reclamada los intereses percibidos por la actora, que ascienden según documento seis de la contestación, a 5.782,22 €. Sin embargo tal resolución responde a los efectos legales establecidos por el artículo 1303 del CC para la nulidad de los contratos, esto es que cada parte debe devolverse lo percibido por la otra con sus intereses. Consecuencia legal, que ha aplicado el juzgador en virtud del principio 'iura novit curia, y que no supone estimación parcial de la demanda. Pero además el apartado B del suplico de la demanda contempla la restitución recíproca de las prestaciones e incluso en el apartado C, cuando habla de indemnizarle en 30.000 €, añade 'o en su caso la cifra que el juzgado determine a la vista de las pruebas practicadas'.

En cuanto a la devolución de los títulos en el apartado B del suplico de la demanda se establece que se quede la demandada con ellos, pronunciamiento que por omitirse en la sentencia debe completarse en esta alzada.

SEXTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés, de fecha 26 de febrero de 2014 , que se confirma, completándolo en el sentido de que los títulos se devuelvan a la demandada, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0343-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe