Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 416/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 416/15

SENTENCIA Nº 000283/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Valencia, con el nº 000390/2014, por Primitivo y Esmeralda representados en esta alzada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y dirigidos por el Letrado D. Marco Antonio Tobias Galea contra BANKIA, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo y dirigido por la Letrada Dª. Asunción Lluch Gayan, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo y Dª. Esmeralda .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 18 de Valencia, en fecha 21 de abril de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Primitivo y Esmeralda , contra la entidad Bankia, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Primitivo y Dª. Esmeralda , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de octubre de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Primitivo y Dª Esmeralda formulan demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A.(sucesora de Caja Madrid) en ejercicio de acción de nulidad y/o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes así como su posterior canje de las participaciones por acciones de Bankia y subsidiariamente la resolución del contrato de depósito o administración de valores con indemnización de daños y perjuicios y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandantes de 61 y 62 años de edad respectivamente, consumidores y minoristas. El demandante jubilado por discapacidad del 65% por perdida de agudeza visual, carece de estudios universitarios y con una pensión de 1.100 euros. La esposa tampoco tiene estudios, ambos tienen un perfil inversor conservador y ahorrador y desconocen el funcionamiento de los productos y mercados financieros, por lo que siempre se han dejado asesorar por su entidad financiera en lo relativo a la gestión de ahorros. Todo su capital proviene de sus ingresos a lo largo de la vida laboral y de un dinero recibido por herencia de los padres del demandante. Eran clientes de Caja Madrid, siempre eran atendidos por el subdirector D. Palmira . Tras el fallecimiento de los padres del demandante, recibió en herencia una vivienda que vendió por 163.000 euros. Las gestiones de la compraventa se realizaron a través de su sucursal de Caja Madrid y aprovechando la transacción el subdirector les explicó que sería bueno en invertir ese dinero en un depósito a plazo fijo denominado 'barrilete' y así se hizo en octubre de 2008. Después reciben llamadas para invitarles a una reunión, recomendándoles y asesorándoles acerca de un producto nuevo muy bueno y el 22 de mayo de 2009 el subdirector les explicó que era similar a un plazo fijo, que tenían una condiciones, inmejorables, se les daba un 7% y podía disponer del dinero en 48 horas, diciéndole que su dinero estaría seguro. En ningún momento se les explicó que fueran perpetuas, no se les informó que fuera un producto de riesgo, ni complejo, ni que pudiera existir la posibilidad de perder la inversión. Se realizó la contratación en un solo día y en un plazo de 20 minutos que duraron las conversaciones. El 7 de julio de 2009 adquirieron participaciones preferentes por valor de 200.000 euros. En la ficha del perfil del cliente aparece como muy conservador. El 22 de mayo de 2013, Bankia procede a realizar de forma particular sin previo consentimiento de los demandantes la quita y el canje del producto participaciones preferentes en acciones de la propia entidad. La orden de compra de las participaciones preferentes se suscribe el 22 de mayo de 2009, realizándose ese mismo día el test de conveniencia y que estaba ya previamente marcado con cruces y sólo suscrito por uno de los demandantes. No se les dió información sobre los riesgos que asumían, siendo Caja Madrid asesor de inversiones al tiempo que comercializador de los productos. Por último fruto de la transacción los demandantes han sufrido unas pérdidas de 83.228'34 euros, un 41'63% del valor invertido. La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos: Caja Madrid suministró toda la información necesaria para que pudieran prestar en consentimiento válidamente, entregándoles toda la información y documentación requerida por la normativa vigente. Caja Madrid no asumió labores de asesoramiento. Los actores eran conscientes del producto que contrataban habiendo percibido ganancias a las superiores a las normales durante casi 4 años (38.547'95 euros), actuando contra sus propios actos ya que han estado percibiendo periódicamente dividendos de dicho producto y que han de ser deducidos de la demanda. La reclamación del demandante carece de sentido por no haber sufrido ninguna pérdida patrimonial, sino una disminución en el mercado por una suscripción obligatoria de acciones como consecuencia de una resolución del FROB. Se les informó de los riesgos y fue firmado por el demandante. La pérdida de valor aducida es consecuencia de la coyuntura económica que atraviesa el mercado financiero. Improcedencia de los intereses solicitados porque si se otorgara a la parte actora un interés legal, se estaría incurriendo en enriquecimiento injusto, ya que lo máximo que habría percibido conforme a lo que supuestamente era su intención al contratar es un interés inferior al interés legal. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación Don Primitivo y Dª Esmeralda .

SEGUNDO.-Los demandantes fundamentan el recurso de apelación en error en valoración de la prueba practicada por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala coincide con las alegaciones de los apelantes y no con la sentencia de instancia y ello por lo que a continuación se expone. Los demandantes fundaban su pretensión en que una y otro, carecían de conocimientos financieros específicos, que su perfil era el de consumidores, minoristas y ahorradores. Alegando que en mayo de 2009 el subdirector de Caja Madrid les habló de la existencia de un producto nuevo similar a un plazo fijo, con condiciones inmejorables, que daba una rentabilidad del 7% y que disponer del dinero en 48 horas, ocultándoles que fuera un producto de riesgo y con posibilidad de pérdida del capital invertido. Recalcaron que la contratación del producto complejo se realizó a propuesta y bajo asesoramiento de la entidad financiera y no a iniciativa suya, sin que, por otra parte, se les ofreciese una información veraz, completa, pertinente y adecuada a sus conocimientos como consumidores y cuya realidad no la descubrieron sino varios años después. El juez 'a quo' rechazó la demanda por entender, como así lo expresa en base a la declaración del testigo Sr. Palmira subdirector de la entidad financiera quien declaró que el actor ya conocía las preferentes , que tenía obligaciones subordinadas en Caixa Catalunya y Caixa Penedés y aunque el perfil fuera conservador y minorista ya conocían otros productos financieros. En relación a la información concluye que se llevó a cabo, toda la documentación está firmada y con las principales características de los riesgos. Acreditado por la demandada el deber de información y sin que los demandantes hayan acreditado error o dolo en la prestación del consentimiento. Como punto de partida se ha de señalar que como ya recogió la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14 , con cita en la de 2-12-13 , 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información'. Pues bien, dicho lo anterior, el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). Los demandantes como indican en su demanda fundan la acción de nulidad en la circunstancia de que la entidad demandada, a pesar de estar obligada a ello por normas imperativas, no les instruyó debidamente de las características del producto, infringiendo así los deberes de información y transparencia, de modo que la quiebra de los mismos, les produjo un error que vició el consentimiento que prestaron, en la medida que en ningún momento fueron conocedores o conscientes de los riesgos que el producto contratado conllevaba. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. En esta misma línea la SS. del T.S. de 20-1-14 declara que si bien, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error-vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así mismo, la SS. de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error. Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese a los demandantes la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ello implicaría desplazar sobre los mismos la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). Ello es así porque la alegación de la ausencia de información implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que aquélla sí que tuvo lugar. De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando los demandantes habrán de justificar el error que alegan.

TERCERO.-La alegación inicial del recurso y que viene a constituir el sustento de la apelación, se refiere al error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil de los demandantes y su experiencia inversora. La argumentación que contiene resulta plenamente atendible, en cuanto que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias personales de los demandantes y los certificados bancarios de otras entidades que acreditan la existencia de las imposiciones a plazo fijo, que armonizan con el perfil conservador y de ahorro que aducen, no constando la contratación de ningún tipo de producto financiero complejo o inversión que comportase asunción de riesgos. Sin embargo el juzgador de instancia aprecia lo contrario, en concreto que tenía preferentes y deuda subordinada con otras entidades en base a la declaración testifical del Sr. Palmira , subdirector de la sucursal de la demandada, pero no hay que olvidar que por razón de la dependencia laboral con la demandada y sin ninguna documental que lo respalde su declaración e imparcialidad queda cuestionada, siendo prueba de la entidad demandada el acreditar que ya conocía el producto lo que no ha conseguido. Pero es que a mayor abundamiento, la sentencia de instancia descansa para la desestimación de la demanda principalmente en las declaraciones de un testigo y en base a unos hechos que no habían sido alegados en la contestación o dicho de otro modo, en ningún momento del extenso escrito de contestación (74 folios) se alega por la demandada que los demandante conocían las preferentes y deuda subordinada así como que había contratado productos de esta naturaleza en otras entidades de forma que si esa resistencia no había sido invocada por la demandada, no puede ahora fundarse la desestimación en un hecho no alegado. En segundo lugar las circunstancias concurrentes en los demandantes obviamente malamente compaginan con la suscripción el 22 de Mayo de 2.009 de participaciones preferentes por un nominal de 200.000 euros y viene a abundar en la falta de información que se denuncia. Esta apreciación no decae por la circunstancia de que el folleto informativo aportado por la entidad demandada esté firmado por los demandantes y en él se contengan referencias a determinadas características de las participaciones preferentes, puesto que no es el cliente quien viene obligado a informarse, sino la entidad bancaria la que tiene el deber de hacerlo, y como expresa la SS. del T.S. de 18-4-13 , no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación. Ello quiere decir que la simple entrega de ese folleto no acredita 'per se' la existencia por su parte de la cumplida obligación de informar que le corresponde. En cuanto a la orden de compra su contenido resulta sumamente parco y escueto como para poder captar la complejidad del producto y además tampoco recoge todas las características que son propias de las participaciones preferentes, por más que en el último inciso se diga que 'el ordenante ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'. Es cierto que en el aportado como documento número 7 de la contestación sí que se recogen características de las participaciones preferentes, pero no se ha de olvidar una doble circunstancia relevante en este conflicto: a) Que la propia demandada los clasificó como clientes minoristas y, por tanto, con el nivel de protección máximo y b) Que la defensa de Bankia se apoya básicamente en los documentos aportados en su contestación a la demanda con los números dos al siete , así como en el dato de estar firmados por los actores, sin embargo, en ellos se advierte un detalle y es que todos los instrumentos llevan la misma data, la de 22 de Mayo de 2.009. Esa coincidencia en la fecha revela que fueron suscritos en un mismo acto, y por tanto, sin que mediase la reflexión y sosiego necesario para poder comprender, valorar y ponderar las características del producto contratado, y siendo esto así, difícilmente podrá aceptarse que se dio la información en los términos legalmente requeridos. La parte demandada alego que se les entregó la documentación con varios días de antelación lo que solo esta refrendado por el subdirector de la sucursal, lo que resulta poco atendible si la documentación se registró el día 21 de mayo de 2009 en la CNMV y los demandantes la firmaron el día 22 de mayo de 2009. Por último, respecto al test de conveniencia, la SS. del T.S. de 18-4-13 declara que la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa. Dicha norma establece como uno de sus objetivos, reforzar la protección de los inversores, a través de un suministro de información de mayor calidad, el establecimiento de una mayor transparencia en los mercados de valores, el perfeccionamiento de las normas de conducta en la relación con los clientes, y la aplicación del principio de mejor ejecución por parte de las ESI (Empresas de servicios de Inversión), consistente en la obligación de obtener el mejor resultado posible al ejecutar órdenes de clientes. Pero además de una adecuada información y transparencia dirigida al inversor, se exigirá que las empresas de inversión, en su labor de comercialización de productos, adecuen previamente su oferta al test de idoneidad o conveniencia del cliente. El test de conveniencia tiene por objetivo determinar si el cliente comprende los riesgos de la inversión y, por tanto, el producto o servicio ofrecido o solicitado es adecuado. Aquí su contenido es superficial y carente de rigor, dado que el carácter genérico de sus preguntas malamente pueden servir para un correcto estudio de las características del cliente y su acomodo al producto financiero en cuestión. Además no existe correspondencia en sus respuestas con su perfil como clientes minoristas y ahorradores, plasmado en el hecho de haber realizado sólo imposiciones a plazo, sin que conste la contratación de ningún tipo de producto financiero complejo.

CUARTO.-Así mismo, se ha de tener presente que los demandantes manifiestan que la contratación de los productos complejos se llevó a cabo a propuesta y bajo el asesoramiento de la entidad financiera y esta última circunstancia es importante, ya que ello revela la insuficiencia del test de conveniencia, puesto que si asesoró era preciso además realizar el test de idoneidad. Así lo manifiesta la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 20-1-14 , al analizar el tema del deber de información y su incidencia en el error vicio del consentimiento, estableciendo en su fundamento de derecho décimo tercero en orden al incumplimiento de los test adecuación e idoneidad lo siguiente: Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero,además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio,pero sí permite presumirlo'. Ciertamente que Bankia S.A. en su contestación adujo que los servicios que prestó se ciñeron a la mera intermediación en la recepción y transmisión de órdenes en relación con la suscripción y compra de valores, pero que no efectuó labores de asesoramiento. Puede concluirse que, las funciones llevadas a cabo por los empleados de la sucursal de la demandada , fueron de asesoramiento y consejo pues, siendo los demandantes personas a las que objetivamente no se les podía recomendar la suscripción de un producto complejo, acabaron invirtiendo en participaciones preferentes, haciéndoles ver los beneficios que tal suscripción tenía pero no las consecuencias negativas que podía generar tal compra, función que excede de una labor de recepción de órdenes. La relación, por tanto, los demandantes y los empleados de la demandada, excedía de un mero contrato de depósito y administración siendo un verdadero y propio contrato de gestión o asesoramiento. En este sentido debe estarse a la doctrina sentada por la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el 20 de marzo de 2013 que, en una caso de participaciones preferentes, realiza un estudio del Contrato de Gestión de Carteras de inversión y de las obligaciones que se imponen al profesional por la normativa reguladora indicando en su fundamento de derecho sexto y en lo que aquí interesa que :'... Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores. En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil..., como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables...el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recaba información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. 'En el caso presente, resulta evidente que la demandada tenía la obligación de informar a los demandante acerca de la naturaleza, características, riesgos y beneficios del producto que iba a suscribir. Corresponde pues a la propia entidad financiera acreditar que realmente dio tal tipo de información, acreditación que no ha conseguido por lo que resulta evidente que los demandantes no fueron consciente de lo que realmente estaban suscribiendo existiendo error por su parte,y que fue inexcusable, primero por la confianza que depositó en el personal de la entidad bancaria y además por la inexistencia de información precontractual, anteriormente analizada, así como la ausencia de información a lo largo de todos los años, que el dinero permaneció invertido, siendo totalmente insuficiente, percibir dividendos o intereses de una inversión pues de ello es imposible deducir que tipo de producto se ha suscrito. En atención a todas las circunstancias expuestas, resulta evidente que el consentimiento de los actores se prestó con un error-vicio que determina la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , lo que comporta la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y el consiguiente éxito de la demanda aunque con una precisión respecto a los intereses a abonar por la parte demandada en base a que la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , 'de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.Ahora bien, en el fundamento 291 reseña que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra. Siendo criterio de esta Sección recogido en sentencias de 19 de junio de 2014 y 5 de octubre de 2015 cuyo texto es el siguiente 'En cuanto a los intereses, si tenemos en cuenta el tenor literal del artículo 1.303 del Código Civil , como las partes se entregaron dinero, las recíprocas devoluciones deberían ser con los respectivos intereses legales desde las fechas de las entregas. Pero esta obligación se va a moderar con apoyo en lo previsto en el artículo 1.103 del Código Civil , aplicable al cumplimiento de toda clase de obligaciones, y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto (ahora por la parte demandante), y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad. Así la SS. de 9-5-13 , con cita en la de 13- 3-12, declara que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que la restitutio no opera con automatismo absoluto, pues el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ella se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'. Añadiendo que 'la razón de la moderación o limitación de los efectos es la siguiente: si se concediera, como se piden en la demanda, que la entidad demandada pagara o restituyera al cliente los intereses legales (recuérdese al 4% anual desde el año 2.009, y antes al 5,50% ó 5%) desde la fecha en que éste hizo las adquisiciones de los productos de inversión, resultaría que el cliente estaría consiguiendo para su inversión una rentabilidad muy superior a la que hubiera conseguido en un producto seguro, sin riesgo, de gran liquidez (un depósito a plazo fijo), que en esas fechas no daban una rentabilidad superior al 2% anual, dicho de otra forma, fácilmente comprensible, sería más rentable haberse equivocado, el error alegado, que no haberlo hecho y haber contratado un plazo fijo. Por tanto, la obligación de devolver los intereses será desde la interpelación judicial, sin perjuicio de que se devenguen los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso motiva la no imposición de costas de esta alzada, siendo las de primera instancia de cargo de la parte demandada, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal al existir una estimación sustancial de la demanda .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Primitivo y Dª Esmeralda contra la sentencia dictada el 21 de Abril de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 390/14, que se revoca en su totalidad, y en su virtud, se estima la demanda formulada por Don Primitivo y Dª Esmeralda , declarando la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de Mayo de 2.009 por importe nominal de 200.000 y, en consecuencia, la de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje) forzoso de Bankia S.A., al ser nulo el contrato del que traen causa, condenando a Bankia S.A. a pagar a la demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática: 200.000 euros, cantidad invertida en la suscripción de las participaciones preferentes pagado en su día, menos los intereses abonados a la demandante como rentabilidad de los activos, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin perjuicio de que se devenguen los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia y todo ello con expresa condena a la demandada de las costas de primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.