Sentencia Civil Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 520/2014 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000520/2014

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE DIRECCION000 (ANT. MIXTO 2)

Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001505/2012

SENTENCIA Nº 283/2016

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel

========================================

En ELCHE, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001505/2012, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE DIRECCION000 (ANT. MIXTO 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Imanol , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. MARIA JULIA QUIRANTE ANTON y dirigida por el Letrado Sr. VICENTE J. MARTÍNEZ GARCÍA, y como apelada Guillerma , representada por el Procurador Sra. OLGA SANCHEZ REYES y dirigida por el Letrado Sra. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE DIRECCION000 (ANT. MIXTO 2) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de Febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sr./Sra. OLGA SÁNCHEZ REYES en nombre y representación de Guillerma contra Imanol , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en relación con hijos extramatrimoniales vigentes entre las partes en los siguientes aspectos:

1º.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor a la madre.

2º.-Como régimen de visitas a favor del padre, se fija los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano ( eligiendo el padre en años pares y la madre en años impares).

3º.- Se establece en concepto alimentos para la hija común la cantidad de 150 euros, la cual será satisfecha exclusivamente por el padre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, en la cuenta que designe la demandante, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, febrero 2015).

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización ( salo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

No procede hacer expresa imposición en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Imanol en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado elRollo número 000520/2014, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de Junio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Dña. Mª Elisa Ramos Miquel.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia considera que se han modificado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la Sentencia de 17 de diciembre de 2010 que acordó la atribución de la guarda y custodia de la menor ( Gloria ) al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre y ello por cuanto del conjunto de la prueba practicada se ha acreditado que el padre reside largas temporadas en Francia por motivos laborales, encontrándose en la actualidad residiendo la hija común con la madre y una hermana más pequeña en DIRECCION001 , donde se encuentra escolarizada; en base a lo cual atribuye la guarda y custodia a la madre y establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la 17hs. del viernes hasta las 20hs. del domingo y mitad de los periodos vacacionales, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija de 150 € debiendo ser sufragados los gastos extraordinarios por mitad. El apelante, Sr. Imanol , se alza frente a estos pronunciamientos por considerar que no se ha acreditado una modificación sustancial que ampare el cambio de la guarda y custodia de la menor, interesando la revocación de la Sentencia.

La Sra. Guillerma , parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Por su parte el Ministerio Público interesa la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos, por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-. El hoy recurrente muestra su discrepancia con la fijación en Sentencia del régimen de guarda y custodia a favor de la madre, basándose en que no se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias.

En el presente asunto es de aplicación la Ley Valenciana 5/2011 de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares., lo que no es discutido puesto que la menor es nacida en esta comunidad.

Hay que tener presente que toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la convivencia familiar, lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, o alternativamente a ambos en función de la custodia compartida. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es 'el favor minoris' que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O. N.U, en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 y 170 ), así como en reiteradas sentencias, entre otras muchas, la STS de 24 de junio de 2004 , la de la AP de Alicante, de 29 de abril de 2003 , AP de Valencia de 10 de noviembre de 2008 , etc. Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc. ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002 ). Asimismo, la Ley de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su artículo 5 , establece que a falta de pacto entre los progenitores se atribuirá, como regla general, a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia, debiendo tenerse en cuenta la edad, la opinión de los hijos e hijas, la dedicación a la familia, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, el arraigo, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, la disponibilidad de los progenitores y cualquier otra circunstancia relevante, pudiendo otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que viene reforzado y más concretado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

También la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 ' Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida , el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regímenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana. '.

Siendo especialmente relevante esta resolución, cuando reconoce como ' criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual. Así como que el ' régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.'

En el presente asunto se ha acreditado que ha habido una modificación, sustancial, posterior e imprevisible cual es que el padre, con el que convivía la menor, se ha visto obligado a residir largas temporadas en Francia por motivos laborales. Él mismo manifestó a la perito-psicóloga que dada su situación no se podía ocupar de la menor por lo que estaba de acuerdo en que la madre tuviese la custodia, si bien con visitas más flexibles porque en su último viaje pidió a la madre que le permitiera estar con su hija la semana que pasaba en España y esta se negó.

La perito no recomienda la guarda y custodia compartida o la custodia para el padre dado que prácticamente reside en Francia pero que no encuentra impedimento alguno en que pueda visitar a su hija, recomendando una flexibilidad de horarios.

Por otra parte, no se pudo valorar a la menor ni entrevistarse con la madre puesto que, a pesar de ser citadas hasta dos veces por la perito, no comparecieron, excusándose la madre en imposibilidad de horarios.

Por su parte de la exploración de la menor efectuada por este Tribunal queda patente el deseo de esta, que entonces tenía 12 años, de pasar más tiempo con su padre.

TERCERO.-En base a lo anterior, es evidente que ha sobrevenido un cambio de circunstancias de suficiente entidad para modificar las medidas adoptadas en su día y adaptarlas a la realidad existente en la actualidad y ello deriva en que debamos coincidir con el juzgador a quo en que lo más conveniente para la hija menor es que la guarda y custodia se ejerza por la madre, con un régimen de visitas para el padre y con fijación de una pensión de alimentos de 150 € mensuales a cargo de este y a favor de la menor ( que no se discute), actualizable anualmente según IPC o indicativo que lo sustituya y compartiendo los gastos extraordinarios por mitad previa notificación en el modo determinado en Sentencia. Debe aclararse a fin de evitar conflictos al respecto, que el TS. en su Sentencia 579/2014, de fecha 15 de octubre, de la Sala Primera , Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Calvo Cabello establece como doctrina que«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

CUARTO.-De todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia, no obstante lo cual y, respecto a las medidas establecidas de convivencia y relaciones del padre con la menor y, con la finalidad de evitar conflictos que puedan alterar la relación entre los progenitores y perjudicar a la hija común, atendiendo a las circunstancias concurrentes al presente supuesto, es por lo que se completa dicha resolución en el siguiente sentido:

A falta de acuerdo entre los progenitores, cuando el padre se encuentre en España:

Se fija un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17hs. del viernes a las 20hs. del domingo. Así mismo podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los martes y jueves de 17hs. a 20hs. en que deberá acompañarla al domicilio materno.

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el día 1 de julio a las 20:00 horas, al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 31 de agosto a las 20:00 horas con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas al Domingo de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al último día vacacional a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la hija a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, realizados de común acuerdo entre ambos progenitores, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Dado las estancias prolongadas del padre en el extranjero, si no pudiese acomodar sus vacaciones al periodo que le ha correspondido disfrutar por encontrarse fuera del país y, a fin de facilitar la relación paternofilial se establece que, de concurrir esta circunstancia, tendrá preferencia el padre para elegir el turno vacacional dentro de lo establecido, preavisando a la madre con, al menos, un mes de antelación y de manera fehaciente ( telegrama o burofax con acuse de recibo).

En caso de que el padre solamente pudiera desplazarse a España durante una semana al año, y esta coincidiera con periodo lectivo para la menor, podrá disfrutar de la compañía de su hija durante todas las tardes de dicha semana, de 17hs. a 20hs., recogiéndola en el colegio y devolviéndola al domicilio materno.

En todo caso, el día del padre, el día de la madre y el cumpleaños de cada progenitor lo pasará la hija con el progenitor de que se trate, desde la salida del colegio (o las 10:30 horas de ser día no lectivo) hasta las 20:00 horas. Se permitirá que la menor asista a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los hijos. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

La menor será recogida por su padre o persona debidamente autorizada en el domicilio materno donde la acompañará al terminar la visita.

Para las salidas al extranjero de la hija común, será imprescindible autorización de ambos progenitores y, en su defecto, judicial.

QUINTO.-Dada la especialidad de la materia de familia, no procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Imanol contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , queconfirmamosen su integridad, completándola en los siguientes términos:

A falta de acuerdo entre los progenitores, cuando el padre se encuentre en España:

Se fija un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17hs. del viernes a las 20hs. del domingo. Así mismo podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los martes y jueves de 17hs. a 20hs. en que deberá acompañarla al domicilio materno.

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el día 1 de julio a las 20:00 horas, al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 31 de agosto a las 20:00 horas con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas al Domingo de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al último día vacacional a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la hija a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, realizados de común acuerdo entre ambos progenitores, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Dado las estancias prolongadas del padre en el extranjero, si no pudiese acomodar sus vacaciones al periodo que le ha correspondido disfrutar por encontrarse fuera del país y, a fin de facilitar la relación paternofilial se establece que, de concurrir esta circunstancia, tendrá preferencia el padre para elegir el turno vacacional dentro de lo establecido, preavisando a la madre con, al menos, un mes de antelación y de manera fehaciente ( telegrama o burofax con acuse de recibo).

En caso de que el padre solamente pudiera desplazarse a España durante una semana al año, y esta coincidiera con periodo lectivo para la menor, podrá disfrutar de la compañía de su hija durante todas las tardes de dicha semana, de 17hs. a 20hs., recogiéndola en el colegio y devolviéndola al domicilio materno.

En todo caso, el día del padre, el día de la madre y el cumpleaños de cada progenitor lo pasará la hija con el progenitor de que se trate, desde la salida del colegio (o las 10:30 horas de ser día no lectivo) hasta las 20:00 horas. Se permitirá que la menor asista a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los hijos. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

La menor será recogida por su padre o persona debidamente autorizada en el domicilio materno donde la acompañará al terminar la visita.

Para las salidas al extranjero de la hija común, será imprescindible autorización de ambos progenitores y, en su defecto, judicial.

Sin especial pronunciamiento en costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.