Sentencia Civil Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 368/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

A udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0007945
Recurso de Apelación 368/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 1135/2014
APELANTE: D. Gerardo y D. Juan Enrique
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO
APELADO: Dña. Encarnacion , D. Eladio , D. Jeronimo , Dña. Francisca , Dña. Rosalia , Dña.
Belinda y Dña. Jacinta
PROCURADOR D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº 1135/2014 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada en los que aparece como parte apelante D. Gerardo y D. Juan
Enrique representados por la Procuradora Dña. MARÍA TERESA GOÑI TOLEDO y defendidos por la letrada
Dña. MARÍA ALMUDENA BUENO FERNÁNDEZ y como parte apelada Dña. Encarnacion , D. Eladio , D.
Jeronimo , Dña. Francisca , Dña. Rosalia , Dña. Belinda y Dña. Jacinta , todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/01/2016
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 11/01/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' FALLO que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por DOÑA MARÍA DEL Encarnacion , DON Eladio , DON Jeronimo , DOÑA Francisca , DOÑA Rosalia , DOÑA Belinda y DOÑA Jacinta contra DON Gerardo y DON Juan Enrique , y en consecuencia: 1.- Debo declarar y declaro extinguido y disuelto el condominio que ostentan DOÑA Encarnacion , DON Eladio , DON Jeronimo , DOÑA Francisca , DOÑA Rosalia , DOÑA Belinda , DOÑA Jacinta , DON Gerardo y DON Juan Enrique , sobre la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Fuenlabrada, inscrito en el RP nº 4 de Fuenlabrada al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , registral nº NUM005 .

2.- Debo declarar y declaro que la finca es indivisible, y en consecuencia, acordar que se liquide la comunidad, ordenando su venta en pública subasta, con posibilidad de que las partes participen en ella sin previo depósito en relación con sus respectivas cuotas indivisas, con admisión de licitadores extraños y con reparto entre los cotitulares, del precio obtenido en proporción a sus cuotas de participación, sin perjuicio de los reintegros que hayan de efectuarse en su caso, y que en defecto de acuerdo entre las partes deberán ser judicialmente declarados.

3.- Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

Se impone a los demandados por partes iguales el pago de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Gerardo y D. Juan Enrique , al que se opuso la parte apelada Dña. Jeronimo , D. Eladio , D. Jeronimo , Dña. Francisca , Dña. Rosalia , Dña. Belinda y Dña. Jacinta , que no comparecieron en esta alzada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2016

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes y sus hermanos son condóminos por iguales partes de un piso en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 ) de Fuenlabrada, valorado en 62.412€ El inmueble era propiedad de los padres, y fue adjudicado una mitad a la muerte del padre y el resto al fallecimiento de la madre.

Mientras la madre, Dª Francisca , vivió, uno de ellos; D. Gerardo , se trasladó a residir a la vivienda común, dada la edad de dicha señora que no estaba en condiciones de vivir sola.

El otro hermano, D. Juan Enrique , también se fue a vivir al domicilio materno, ya que estaba en paro, pero sufragando entre ambos hermanos los gastos de comunidad y de I.B.I.

El resto de los hermanos instaron la división de cosa común, a lo que se opusieron los recurrentes, estimándose la demanda.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alzan los demandados, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.


PRIMERO.- Infracción de lo dispuesto en el art. 400 del código civil por cuanto en el apartado segundo se establece que será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo puede prorrogarse por nueva convención.

Á estos efectos en la sentencia recurrida el juzgador obvia que DON Gerardo reside en la vivienda- objeto de la presente demanda desde antes de 1a fecha de fallecimiento de la madre del mismo.

DON Gerardo se trasladó a residir en la vivienda propiedad de sus padres, previa petición de su madre, dada la edad de DOÑA Amanda y que no estaba en condiciones de residir sola.

Desde esa fecha DON Gerardo se ha ido encargando de todos los pagos de suministros de vivienda, de la Comunidad de Propietarios e incluso se hizo cargo, del IBI que en la actualidad abona a su nombre Asimismo, en el año 2013 DON Juan Enrique se traslada a la vivienda junto a su hermano dada la, situación desempleo que padece, y ambos se ocupan de los pagos ya mencionados.

Esta situación supone un uso consentido por parte de la madre de DON Gerardo y DON Juan Enrique antes de la fecha de su fallecimiento y hace inviable el desalojo que se pretende de contrario por cuanto existe un uso mediante el pago de los suministros de la vivienda, comunidad de Propietarios e I.B.I.



TERCERO.- Es noción elemental y básica, que puede encontrarse en cualquier manual universitario de Derecho Civil, que la acción del división de cosa común consagrada en el artículo 400 C.C . es una facultad esencial, que evita la comunidad, como estado transitorio mirado con disfavor por la ley, y que el Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común.

La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ).

Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.' Por su parte la S.T.S 11-4-2011 nos dice: 'amén de fundarse en la divisibilidad 'física' de los inmuebles, desconociendo así que la división exige también su posibilidad jurídica, lo que realmente se propone no es la solución jurídicamente procedente sino la que más conviene a la parte recurrente, que por ende elude cuestiones tan relevantes como la del necesario consentimiento de un tercero para que sea viable la formación de dos lotes.

En cualquier caso, la ya citada sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2010 explica cómo la de 27 de diciembre de 1994 rechazó que la venta en pública subasta, como fórmula para poner fin a la indivisión, fuera contraria al art. 33 de la Constitución , o cómo la sentencia de 17 de noviembre de 2003 declaró esto mismo y, además, que si de la formación de lotes resultan dos lotes no homogéneos, lo procedente será la venta en pública subasta. Y a continuación la propia sentencia de 29 de marzo de 2010 , con apoyo en las de 3 de febrero de 2005 , 7 de julio de 2006 y 30 de abril de 1999 , de un lado rechaza que puedan imponerse agrupaciones registrales y posteriores segregaciones de resultado incierto, por exigir autorizaciones administrativas urbanísticas y comportar gastos excesivos, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada; y de otro, reitera que 'en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ya citada, 'la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas', de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes', razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 y 1 de abril de 2009 .

Por último, la S.T.S de 29-3-2010 apostilla: 'la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2009 declara que el objeto de la división es la finca real y no la registral, sí es indiscutible, de un lado, que los proyectos de división propuestos por el demandado-recurrente exigían una agrupación registral y posterior segregación de resultado incierto, al precisar en cualquier caso de las correspondientes autorizaciones administrativas urbanísticas, comportando gastos excesivos que no cabe imponer a uno de los comuneros ( SSTS 3-2-05 y 7-7-06 ), y por ende, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada); y de otro, que en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta.'

CUARTO.- Lo que es inconcebible, y repugna al más elemental sentido jurídico, es la pretensión de que el hecho de que los recurrentes fueran a vivir con su difunta madre sea un pacto para mantener indivisa la finca: los pactos son, por definición, intervivos.

Igual de inconsecuente es pretender que el pago de I.B.I. y los gastos de comunidad favorecen la postura de los recurrentes, es obligación del usuario hacerlo ex Art. 527 C.C .

Además, es de razón, sentido común, y justicia que quien usa un inmueble pague los gastos inherentes al uso, y el I.B.I. es de lógica que, abonado por uno de los condóminos, pueda y deba prorratearse entre los demás cotitulares.

Por último no tenemos, porque no se aporta, disposición testamentaria que imponga la indivisión ex Art.1051 C.C .

La manifiesta falta de fundamento del recurso, y su carácter retardatario obligan a que se declare temerario y de mala fe, y a que se remita testimonio de esta sentencia y del recurso a la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y a la Comisión de Deontología del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid a los efectos oportunos.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de DON Gerardo Y DON Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Fuenlabrada, en sus autos Nº 1135/14, de fecha once de enero de dos mil dieciséis.

CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

DECLARAMOS temerario y de mala fe el recurso.

LIBRENSE los testimonios a que se refiere el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0368-16» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.