Sentencia Civil Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 378/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0054721

Recurso de Apelación 378/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 652/2014

APELANTE:Dª. Tamara

PROCURADOR: D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA Nº 283

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a seis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 652/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelanteDª. Tamara , representada por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA LOZANO MARTÍN y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apeladaBANKIA, S.A., representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de julio de 2015 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando de forma parcial la demanda interpuesta por doña Tamara CONTRA la entidad BANKIA S.A., debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al intervenir en la operación de adquisición de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por la actora, y debo de condenar y condeno a la citada demandada a indemnizar a la mencionada demandante con el importe resultante de minorar el precio de adquisición de las participaciones preferentes (165.000 euros) con el valor más alto que hubieran alcanzado en la cotización bursátil las acciones de Bankia S.A de las que es actualmente titular la actora desde la fecha de su adquisición por la actora en virtud del canje forzoso acordado por el FROB y la fecha de esta resolución, así como por los importes brutos de los cupones o rendimientos ya percibidos por la parte actora por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo de artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago; ello sin hacer expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 5 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 135/2015, de 13 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 652/2014, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte actora Dª Tamara , quien el 22 de mayo de 2009, suscribió una orden de adquisición de 1.650 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe de 165.000 €, y solicita la indemnización por los daños y perjuicios causados debido a una errónea información suministrada por la entidad demandada, porque dicha suscripción resultó ser de un producto no adecuado a las características de dicha cliente, causando las pérdidas que se expresan en la demanda, según se deduce de la relación de hechos probados que se han transcrito a lo largo de los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, folios 425, 426, 428 y siguientes de autos. La estimación en parte de la demanda se basó en tales hechos que se consideraron acreditados en los comentados fundamentos jurídicos primero a cuarto de dicha sentencia, que fue recurrida por la representación procesal de BANKIA, S.A. Las razones jurídicas y conclusiones judiciales de la estimación en parte de las pretensiones rectoras de autos se obtuvieron mediante la apreciación del hecho de la venta de las participaciones preferentes por la parte demandante, que canjeó por acciones de Bankia, en concreto por 76.458 títulos, suceso que no se incluyó en la demanda, por lo que dicha circunstancia se tuvo en cuenta en el desarrollo doctrinal de los fundamentos de derecho cuarto, y quinto a décimo de la referida resolución judicial, a los folios 432 a 450 de autos, que comparte esta Sección, atendiendo a los precedentes doctrinales que más tarde se especificarán, con las salvedades que se deben hacer en la parte dispositiva de dicha sentencia.

SEGUNDO.-Los motivos de la apelación de la representación procesal de Dª Tamara , se basan en la siguiente argumentación jurídica: Incongruencia de la sentencia con vulneración del artículo 218 de la LEC , porque excede de los concretos pedimentos de la demanda que se centra en la solicitud de la indemnización por los daños y perjuicios, con referencia a la obligación de la demandada a volver a asumir la titularidad de las acciones, procedentes de la actora y que ésta le ponga a su disposición, que le fueron canjeadas por las participaciones preferentes. En el suplico de la demanda se contienen el siguiente pedimento principal: A)'Se declare que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil consistente en la operación de intermediación sobre el instrumento objeto de la litis, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y al amparo del art. 1.101 del Código Civil , se le condene a indemnizar a la demandante con el importe de 165.000 euros abonados para adquirir el producto objeto de la litis, previa compensación de las cantidades abonadas en concepto de cupones desde su adquisición el 22 de mayo de 2009, y todo ello junto con los intereses legales que se hayan devengado, con puesta a disposición a favor de Bankia de las acciones de Bankia recibidas en canje, o compensando en su caso el importe recibido de la venta de las acciones'.

Por lo tanto: No se solicitó la minoración de la indemnización que se percibiera por la actora con el valor más alto de cotización de las acciones de BANKIA, S.A. Ni se atendió a la petición de los intereses legales devengados por la cuantía invertida, refiriéndose sólo a los intereses percibidos con relación a los cupones, que minoran la cantidad de condena. Infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del CC , porque no se condena a BANKIA a responder de los daños y perjuicios causados. Deber de imposición de las costas procesales a la parte demandada, porque se rechazó su oposición a la demanda, aunque el juzgador haya moderado la cuantía de la indemnización. BANKIA se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia, discrepando de la valoración judicial de la documentación precontractual. Y solicitó la desestimación de la demanda porque no hubo error en el consentimiento por falta de información.

TERCERO.-En síntesis la razón de fondo del recurso de apelación consistió en que no se atendió estrictamente en la sentencia recurrida el suplico de la demanda, porque en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se decidió que procedía: 'Declarar que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al intervenir en la operación de adquisición de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, suscrita por la actora' y 'Condenar a la demandada a indemnizar con el importe resultante de minorar el precio de adquisición de las participaciones preferentes valoradas en 165.000 €, con el valor más alto que hubieran alcanzado en la cotización bursátil las acciones de BANKIA, S.A., de las que es actualmente titular la actora desde la fecha de su adquisición, por la actora en virtud del canje forzoso cordado por el FROB y la fecha de esta resolución, así como los importes brutos de los cupones o rendimientos ya percibidos por la actora por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo de artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago; ello sin hacer expresa imposición de costas a la parte demandada.',y por lo tanto resulta que no se estimó la demanda conforme al suplico de la misma, que se transcribió en la página 2 de dicha sentencia, en el sentido de que se le condene a la demandada, a indemnizar a la actora con el importe de 165.000 €, previa reducción de las cantidades ya recibidas, en concepto de cupones, junto con los intereses legales, y con la obligación de la actora de poner a disposición de la demandada las acciones recibidas en el canje, o compensando en su caso, el importe recibido en la venta de las acciones. En concreto según el primer petitum: 'Se declare que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil consistente en la operación de intermediación sobre el instrumento objeto de la litis, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y al amparo del art. 1.101 del Código Civil , se le condene a indemnizar a la demandante con el importe de 165.000 euros abonados para adquirir el producto objeto de la litis, previa compensación de las cantidades abonadas en concepto de cupones desde su adquisición el 22 de mayo de 2009, y todo ello junto con los intereses legales que se hayan devengado, con puesta adisposición a favor de Bankia de las acciones deBankia recibidas en canje, o compensando en su caso el importe recibido de la venta de las acciones'. Esta clase de asuntos han sido resueltos de manera coincidente, confirmándose sendas sentencias estimatorias de demandas semejantes por medio de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25-3-2014, nº 107/2014, rec. 707/2013 , y 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . Así como, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, 30-12-2013, nº 497/2013, rec. 515/2013 , y sec. 3ª, de 20-5-2014, nº 164/2014, rec. 117/2014 .

La finalidad buscada por el art. 1303 C.C ., es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. De este modo, la parte demandante habrá de restituir al Banco la totalidad de lo que éste desembolsó a consecuencia del contrato anulado, esto es, los intereses legales, que fue lo efectivamente satisfecho por la entidad crediticia. Pero se discute si los intereses legales derivados de tales rendimientos, se deben imponer a la parte actora, o no. En este caso en el primer suplico de la demanda que no prosperó íntegramente según se dice en la parte dispositiva de la resolución judicial apelada, no se mencionaban tales especificaciones sobre valoración de la cotización de las acciones, que deben suprimirse porque incurren en contravención del principio de justicia rogada de los artículos 216 y 218 de la LEC , por lo que por congruencia procesal con el suplico de la demanda, en el fallo de la sentencia recurrida no se debió hacer referencia a las mismas, constatándose error en la redacción de la parte dispositiva, por exceder de lo expuesto en los textos de los suplicos de la demanda y de la contestación a la misma, con relación al penúltimo fundamento jurídico de la propia sentencia, que también supera los contenidos de las alegaciones de las partes litigantes en la primera instancia según el criterio expresado por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, entre otras en su sentencia de 23-12-2013, nº 468/2013, rec. 687/2013 . Así pues, la justa reciprocidad de contraprestaciones exige que la compensación de intereses legales devengados sea completa y resulten reintegrados por cada parte a la contraria. Así se explica en el penúltimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, por lo que su razonamiento equilibrador de contraprestaciones económicas está ajustado a Derecho y debe ser confirmado, en lo que no exceda de los justos términos de los suplicos de los escritos de la demanda y de oposición a la misma, sin que procedan los intereses de intereses, conforme a la doctrina de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 23-12-2013, nº 468/2013, rec. 687/2013 y núm. 138/2015 de 30 abril.

CUARTO.-Por lo que respecta al tercer motivo del recurso de la parte actora, que versa sobre la no imposición de las costas procesales del fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida: Estimamos que atendiendo los fundamentos jurídicos precedentes, fue acertada la estimación de la demanda, pero debe entenderse con carácter sustancial y no parcial, en la medida en que consideramos la inadecuación del producto litigioso al perfil de la cliente individual demandante, lo cual comporta ineludiblemente la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, de modo que si bien la parte demandada ha de restituir el principal invertido, incrementado con los intereses legales desde la inversión realizada, la parte demandante ha de reembolsar a su vez a la demandada la totalidad de los rendimientos percibidos con las participaciones preferentes desde el 22 de mayo de 2009, fecha de la adquisición de la emisión de 2009, con sus intereses legales. Por lo que en ejecución de sentencia deberá interpretarse con arreglo al presente criterio de equidad la parte dispositiva de esta resolución judicial, debiendo imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada según el artículo 394.1 de la LEC . Y, no se deben imponer las costas procesales devengadas por este recurso en la segunda instancia, a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC , con reintegro de su depósito para recurrir a dicha apelante, según la D. A. 15ª de la LOPJ .

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia apelada, por razones de fondo, debemos iniciar su estudio, a partir de la comercialización efectuada y la valoración de la prueba documental, a cuyo efecto: Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la consideración de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone al Derecho interno la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Mediante la extensa sentencia apelada, que consta de diez fundamentos jurídicos y 29 folios, se confiere oportuna respuesta a cada uno de los argumentos de la demanda y de la contestación a la misma, por lo que reiteramos sus postulados en todo lo que coincida con la presente resolución.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Así pues, se trata de un producto complejo, conforme a la calificación del actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento». En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 .En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo.

SEXTO.-Los motivos de impugnación que conciernen a la acción indemnizatoria por vicio del consentimiento, ejercitada en la demanda, debido a la inadecuada elección del cliente, atendiendo al producto que le fue ofrecido, y la errónea información que le fue suministrada, deben ser rechazados porque en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida, se atiende debidamente la concurrencia de tales requisitos puesto que, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación, que debe considerarse viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo del producto que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una especie de imposición a plazo de cinco años con un interés fijo del 5%, como le fue sugerido. A tal efecto la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, debe ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos. La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.2010 .La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información. Sobre esta materia las SSAP Baleares de 20/06/2011, (Sección 5 ª) y de 22/07/2011 , desarrollan ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento, y una vez aplicadas en este caso, resulta que la entidad bancaria no informó a la demandante de la complejidad del producto (preferentes de 22 de mayo de 2009), con la necesaria exhaustividad, sino que se limitó a decirles que eran clientes especiales y les ofrecía el mejor producto disponible, pues el mismo carecía de riesgo y que tenía alta rentabilidad (5% anual), y a plazo fijo, pues se les iba a devolver en el plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, desde mayo de 2009; lo que ha resultado totalmente inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la parte actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio banco; con tales antecedentes, y por la confianza en la sociedad demandada, la parte actora suscribió una orden de suscripción para la adquisición de títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe de 165.000 €. Esta dinámica, que ya hemos estudiado en supuestos análogos, mediante numerosas sentencias, fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, del mismo producto,'habiéndose viciado la voluntad de la parte demandante, con error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona, que hubieren concluido que no era la demandante particular la persona indicada para suscribir tal producto complejo y de carácter perpetuo, con difícil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual'.

SÉPTIMO.-En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, sobre dicho particular, el 79 bis de la LMV, no fue cumplido en este caso, puesto que en sus apartados se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera, como se indicó en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de febrero de 2.012 ,siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se dice que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras.) Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros. ( SSAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 y Palencia de 2 de julio de 2.013 ). En este caso, era el Banco, por medio de su empleado D. Alexander , cuya declaración testifical en el acto del juicio se ponderó en el folio 431 de autos, coincidente con el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en su página 10, el que asesoraba a la parte actora en materia financiera, la cual carece de formación específica, para asimilar los aspectos financieros. Y, en concreto una vez analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la inexistencia del test de idoneidad y la insuficiencia del test de conveniencia realizado, que fueron oportunamente comentados en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, determinaron la conclusión judicial sobre la falta de información suficiente, que siguió durante el desarrollo del contrato, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido una supuesta solvencia y liquidez, tanto al contratar, como de cara al futuro.

Es decir, la entidad bancaria no confirió a la cliente minorista actora una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, sobre rendimientos reales, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., a la hora de la suscripción de las participaciones de 22 de mayo de 2009. Haciendo creer a la cliente suscriptora que contrataba una especie de renta a plazo fijo, con un interés seguro del 5%, sin riesgo adicional alguno, según hemos visto en casos precedentes, que no se correspondía con la realidad del producto, generándole un perjuicio económico.

OCTAVO.-Por lo que respecta a los últimos motivos de la impugnación, se debe valorar especialmente que la parte actora tiene la condición de minorista y consumidora, y que no tiene acreditados los más mínimos conocimientos de productos financieros, por lo que la firma plasmada en cada documento fue inducida por la confianza que tenía con el asesor del banco. La circunstancia de que se suscribieran una orden de adquisición de participaciones preferentes, cuando no consta que fuera suficiente la información se proporcionó a la cliente, ni cuál era su perfil inversor exacto en aquel momento, y sí en cambio que ese producto supuestamente no presentaba dificultad alguna en su operativa y rendimiento, no determina que contara con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba el producto adquirido el día 22 de mayo de 2009. En consecuencia, se impone la estimación de la demanda, en la medida en que la anulación de la orden de suscripción del producto litigioso comporta ineludiblemente la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, del modo expuesto en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, cuyos diez fundamentos jurídicos han motivado suficientemente su parte dispositiva. Por todo ello, resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril de 2012, y las incumplió a partir del segundo trimestre de 2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo, según la Sentencia de la Audiencia de Baleares, de fecha 27-12-2012 . Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, Sentencia de 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . En consecuencia, el rendimiento del producto contratado no justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), y la circunstancia de que no se expresase queja alguna por la actora desde la adquisición del producto no permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de la demandante no se hallase viciada una insuficiente información respecto a la verdadera naturaleza del producto transmitido y a los riesgos que asumía con esa adquisición, de conformidad a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que confirmamos.

NOVENO.-La desestimación de la impugnación de la sentencia apelada obliga a imponer a la parte impugnante las costas devengadas en esta alzada, conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del derecho a recuperar el depósito para impugnar ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala acuerda:

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Tamara , contra la sentencia nº 135/2015, de 13 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 652/2014, de que dimana el presente Rollo de Sala, confirmando el pronunciamiento declarativo de la negligencia de la demandada, y rectificar el de condena contenido en el fallo por medio del siguiente pronunciamiento:Se condena a Bankia, S.A. a responder de los daños y perjuicios causados, y a indemnizar a la demandante con el importe de 165.000 euros abonados para adquirir el producto litigioso, previa compensación de las cantidades abonadas en concepto de cupones desde su adquisición el 22 de mayo de 2009, y todo ello junto con los intereses legales que se hayan devengado, con puesta a disposición a favor de Bankia de las acciones de Bankia recibidas en canje, o compensando en su caso el importe recibido de la venta de las acciones, siguiendo el criterio del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.Por lo que procede la estimación sustancial de la demanda, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. Y sin condena al pago de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, con devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

2º) Desestimar la impugnación interpuesta por la representación procesal de la entidad 'Bankia, SA', contra la misma sentencia y en su virtud, confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, y que no han sido modificados en el apartado anterior.

3º) Se imponen a la impugnante las costas procesales devengadas en esta alzada por su impugnación, con pérdida de su depósito para impugnar.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0378-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.